商品形象

商品外包裝在商品形象中佔有突出地位，因為它與商品緊密相連，與消費者直接見面，它的形象往往代表了商品的整體形象。

商品外包裝主要由包裝物和標籤組成；包裝物的顏色、形狀、質料，以及標籤上的商標、商品名稱、商品裝潢和説明文字都是商品外包裝的成份。商品外包裝不僅具有盛放、包裹商品的實用作用，而且其識別商品來源，凝聚商業信譽，開展廣告宣傳的作用，也日益突出。

我國反不正當競爭法第5條規定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬於不正當競爭行為。反不正當競爭法是我國保護商品外包裝的重要制度。但是，由於我國的反不正當競爭法只有不足三年的歷史（1993年12月開始施行），其制度還需要在實踐中積累經驗，進一步發展和完善。世界上有些國家保護商品外包裝的法律制度建立得較早，其利弊得失值得我國認真分析和研究，以資借鑑。

商品外包裝，在有的國家可以作為商標註冊，但受到嚴格的限制。如，根據美國商標法，只有商品的裝潢和其他裝飾、構成部分只是用來標識商品來源時，才能給予註冊；否則，申請人必須證明外包裝（構成、形狀、顏色）獲得了原含義之外的“第二含義”，足以將外包裝與產品來源聯繫起來。依據我國法律可以作為商標權客體的商品商標，應當是文字、圖形或者其組合，並且有顯著特徵，便於識別。這是我國商標法第7條明文規定的。按照通常的解釋，在我國能夠註冊的商標必須是平面的，“立體商標”不能成為註冊商標，這就排除了立體包裝物獲得商標註冊的可能。在我國，許多商品外包裝上儘管裝潢設計往往比商標的文字、圖形佔有更大的面積、更顯著的地位，然而，對於絕大多數商品來説裝潢不能作為商標註冊。例外的是，我國工商行政主管部門於1986年後，批准的一批名優酒類商品廠家，可就其瓶貼（標籤）與原有商標一併獲得註冊。例如在茅台酒這種商品上，獲得商標保護的不僅是“金輪”或者“飛天”商標，而且包括了整個白地紅字的“茅台酒”幾個大字的裝潢設計，這是我國對商標保護的一種補充措施，屬於外包裝保護的特殊情況。

即便外包裝很難作為商標獲得註冊，商標保護的擴展也起到保護外包裝的作用。1988年，歐共體委員會協調成員國商標法的指令提出了“聯繫的可能性”的概念（指商標與整個外包裝聯繫起來，有在公眾中造成誤認的可能）。

商標法律制度不僅保護商標權人的利益，而且着重保護消費者的利益。商標由文字、圖形、符號等成份構成，與外包裝的圖案、顏色及構成融為一體。通常給消費者留下印象的是外包裝的整體形象，消費者選購商品時很難逐一核對商標所有成份的異同，只要外包裝上商標的使用方式（位置、大小、顏色及與其他成份的關係）在整體上給人相似的印象，就會造成誤認；因為沒有具體的參照（當與整個外包裝相比較時，品牌會失去識別力），從而使商標權受到侵害。歐共體1988年商標指令提出的“聯繫的可能性”的概念，實際上擴展了商標權的範圍。從外包裝的整體考慮有無造成商標誤認的可能，商標權的“擴展”間接地保護了外包裝不被仿冒。

我國1993年商標法實施細則第41條規定，在同一種或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，並足以造成誤認的，侵犯了註冊商標專用權。這項規定注意到了商標保護與外包裝上的商標名稱及裝潢之間有密切的聯繫，但是範圍過窄，仍然是從商標本身的角度，而不是從外包裝的角度判斷有無商標侵權。歐洲商標法“聯繫的可能性”的概念值得我們進一步研究，以決定我國商標權有無擴大的必要。

大部分商品外包裝不能通過商標法獲得保護。因此，反不正當競爭法的保護顯得尤其重要。雖然有些國家把保護商品外包裝的內容規定在商標法中，但這部分內容實際屬於“反不正當競爭法”的性質。

德國1986年修訂的商標法第24條是關於侵犯商標權的法律責任，第25條是關於侵犯廣義的商品形象的法律責任；後者屬於反不正當競爭法的範疇。德國商標法基於1988年共同體商標指令和1994年生效的聯盟委員會商標規則做了較大修改，新的商標法於1995年生效。德國新商標法包含所有有關注冊商標及在商業中使用的未註冊商標和其它標誌的保護，在此之前這一系列標誌是由原商標法、反不正當競爭法及民法共同調整的。新商標法對於立體的包裝物、外包裝的顏色及其組合都給予保護。其中一個重大的變化，是取消了1986年商標法要求受保護的外包裝必須在行業內被公認為“知名”這一限制，擴大了外包裝的保護範圍。

制裁“假冒”（passing off）是英國一項歷史很長的制度。由於假冒的訴訟費用昂貴，而且充滿不確定性，註冊商標已經很少通過制裁假冒來保護了，但不能註冊的外包裝仍需藉助假冒的訴訟。“假冒”是指行為人出售商品時誤導公眾相信該商品來源於某人，或與某人營業有關；要使假冒訴訟成立，還必須證明行為人有意欺詐並因此造成損害。假冒的要件已經簡化為三個，即商譽、誤導和損害。如果造成消費者誤認，就被視為存在誤導或損害的初步證據。在假冒訴訟中，證明行為人的欺詐意圖至關重要。實際上，“如果原告能證明被告使用包裝物、標籤是有意使零售商得以欺騙消費者，就能勝訴。”由於制裁假冒制度限制良多，除非用於保護馳名商品，受害人很難勝訴。英國國內要求用一種新的反不正當競爭制度取代制裁假冒制度的呼聲很高，取代假冒的“盜用”沒有證明行為人主觀意圖的嚴格要求，將使外包裝的保護相對寬鬆一些。

西班牙1991年反不正當競爭法中，出現了“絲毫不差的模仿”的概念。絲毫不差的模仿有三個構成條件：第一，模仿被分作四種，完全模仿、帶有微不足道變化的完全模仿、帶有重要變化近於完全的模仿和具有再創造性的模仿（前三種模仿都構成不正當競爭）；第二，通過模仿竊取他人的商譽或努力成果，或者使消費者產生兩者有聯繫的印象；第三，模仿不是不可避免的。有些包裝物或商品標籤上的成份與安排，是依據法律規定、行業習慣或市場競爭規律設置的。例如，法律要求商品標籤上必須印有產品成份、保質期等內容；為吸引消費者，產品商標一般處於標籤的居中、醒目位置，等等。僅在這些方面相同或近似不能視作“絲毫不差的模仿”。但是，如果有很大的表現空間和選擇餘地，仍然極力仿效和抄襲他人的外包裝設計，就難免“絲毫不差的模仿”之嫌了。

從德國、英國和西班牙保護商品外包裝的情況看，發展的趨勢是保護的範圍在擴大，保護的條件越來越寬鬆。德國新商標法取消了只保護行業內知名商品形象的限制；西班牙的“絲毫不差模仿”也不限於對知名商品的保護；正如英國制裁假冒制度一樣，保護的範圍擴展到對經營者商譽的保護。商譽（good will of business）是對生產、經營活動的社會評價，主要指社會公眾對產品或經營的肯定與認同。商譽的範圍包括了“知名”的範圍，即便不夠“知名”的商品也可能有商譽存在，以對商譽的損害作為仿冒外包裝責任的要件，顯然擴大了保護的範圍。德國和西班牙都不以行為人的故意或過失為仿冒外包裝責任的成立要件，英國對主觀要件的嚴格要求也有鬆動的跡象。西班牙“絲毫不差的模仿”不僅適用於消費者對產品來源發生誤認的情形，而且適用於消費者對產品之間或生產廠家之間產生錯誤“聯想”的情形。消費者誤認或者錯誤聯想”已經成為最核心的要件，對仿冒外包裝責任的成立具有決定意義。

對比我國反不正當競爭法第5條的有關規定，可以看出：①對外包裝的保護限於知名商品；②消費者對商品的來源發生誤認才構成不正當競爭；③不以行為人的主觀意圖為責任成立的要件。從第三點看，我國的規定與國際上的發展趨勢是一致的；前兩點是從條文本身得出的結論，誠如是，我國外包裝的保護範圍是相當小的。然而，實踐中多有變通，根據工商行政管理部門的解釋，凡有外包裝被仿冒的商品都可以認定為“知名商品”，即凡商譽遭受損害的都給予保護；至於“錯誤聯想”的情形也可以通過對第五條的擴大解釋納入法律調整範圍。可見，我國反不正當競爭法的規定還是順應國際發展趨勢，適應實踐需要的。

反不正當競爭法與知識產權法保護的衝突與協調

反不正當競爭法保護範圍的擴大，有時會與版權法、專利法等知識產權法發生衝突。版權、專利等知識產權的保護範圍之外，本是公有領域；在公有領域中，無論是複製還是模仿都不構成侵權。如果反不正當競爭法保護的範圍過寬，就等於在知識產權之外又設了一種與之平行的獨佔權，原本不受保護或超過保護期的客體統統進入了保護範圍，這無疑貶低了整個知識產權制度——要是任何模仿都為反不正當競爭法所禁止，知識產權制度還有什麼意義？比如西班牙關於“絲毫不差的模仿”的規定本來已經使保護範圍很寬了，一些法院在審判中又對“足以造成誤認”的標準“從寬掌握”，結果有些案件的判決很難令人信服。因此，“足以造成公眾誤認”應該是一道緊固的閘門，抑制反不正當競爭法保護的過度膨脹。

有的情況下，雖然外包裝可以同時受反不正當競爭法和知識產權法保護，但是，為了公共利益也需要確立知識產權法的優先地位，排除反不正當競爭法的保護。例如，美國法院用“功能性”標準區分兩類保護，功能性的產品構成（包括外包裝）僅為專利保護的客體，不能獲得商品裝潢的保護；非功能性的產品特徵既可以受專利也可以受商品裝潢的保護。功能性產品特徵，對於商品的用途是必不可少的，影響商品的成本和質量，如果在專利保護之外給予反不正當競爭法保護，就等於將這一功能永遠置於某個廠商的壟斷之下，致使競爭者處於顯著不利地位，於社會公眾也有害無益，因而不應獲得商品裝潢保護；非功能性的產品特徵，本來可以受雙重保護，但是1995年美國第十巡迴法院的一個判例卻提出在一定條件下，應該排除反不正當競爭法保護。在這一判例中，原告的產品特徵既在其專利權利要求之列，又因為是非功能性的而可以作為商品裝潢保護。被告的模仿行為雖不構成專利侵權，但因產品特徵極其相似足以造成消費者誤認，原告要求依據蘭漢姆法第43條“保護商標權人的商譽，保證消費者在相互競爭的生產者中有能力作出識別”的規定，禁止被告的模仿行為。第十巡迴法院推翻了原審判決，對原告的請求不予支持。理由是，將專利權範圍內的技術特徵作為商品裝潢保護，勢必違背專利法的根本目的，妨礙專利技術在保護期經過後進入公有領域。當一項技術特徵可以受專利法和反不正當競爭法雙重保護時，兩類法律背後的公共政策會發生衝突。專利法的根本目的在於鼓勵發明創造，促進技術進步，不斷擴大人類公有的知識領域的範圍。它一方面給予發明者有限期的壟斷權以鼓勵發明；另一方面，一旦專利過期，公眾就有權實施該“專利”。將專利權範圍內的技術特徵作為商品裝潢保護，就使有期限的壟斷權進入無限期的保護狀態，破壞了處於專利法核心的鼓勵發明與自由使用的平衡。給予商品裝潢保護，須以不阻礙專利技術在保護期之後進入公有領域和不影響技術實施為前提。

我國情況

在我國外包裝保護中，知識產權法和反不正當競爭法的競爭情況不多，國家工商局條法司編著的《現代競爭法的理論與實踐》一書指出，“在知識產權保護方面已有專項立法的情況下，反不正當競爭法的重要意義是保護現有知識產權專項立法不能保護的成果，以及制止超出現有專項法律保護範圍的不正當競爭行為，以維護市場秩序。”但是，正如上述美國判例反映的那樣，如果專利訴訟敗訴，被告行為屬於“超出現有專項法律保護範圍的不正當競爭行為”，原告的“現有知識產權專項立法不能保護的成果”是否就應該獲得反不正當競爭法的保護呢？要不要考慮反不正當競爭法保護，可能妨礙技術實施和競爭自由的負面影響呢？反不正當競爭法保護的範圍會不斷擴大，這方面的問題會突現出來，及早研究解決，有助於將來立法和實踐對此作出反應。

商品形象是一種特殊的形象，它既不同於客觀自然物本來的生成形態，也不完全等同於作為社會意識形態的藝術所具有的形象。由於各種商品的成分結構、性質和功能的不同，商品形象便呈現出千姿百態的景象。不同的造型、式樣、包裝、花紋、色彩，顯示着各類商品的品種、特徵、性能、用途、質量和價值。正是這些鮮明的外觀形貌，首先吸引着我們的注意力，引動我們的喜愛和慾望，從而產生購買的要求和行為。 　實用、經濟和美觀的結合、統一，這是任何商品的最基本的要求。純形式的美，是缺少價值或沒有價值的。但是這並不意味着形式的不重要，因為沒有適當的、美觀的外部形態的產品和商品，是不完全符合質量標準的。產品和商品的形象特徵，首先是由那些充分地體現出內容和功能的外部造型、式樣、花紋、色彩等等形成的。正是由於愈來愈重視商品形式的相對獨立性和積極的反作用功能，商品美學才把與美化商品緊密相關的若干外部形式美作為具體研究的內容。

那麼，究竟怎樣具體地來看待商品美呢？或者説，商品的美觀因素究竟包含哪些方面呢？國外的某些學者提出，產品或商品的美的特性，大致上可以包含四個主要的方面，它們是：(1)美的信息表現；(2)樣式的合理性；(3)結構的完整性；(4)製造的完美、穩定。 ^[1]