哈羅德·伯爾曼

哈羅德·J·伯爾曼（Harold J. Berman，1918-2007）， 美國當代著名法學家。1918年出生於康涅狄格州，曾獲得過文學碩士與法學學士學位。其後到倫敦大學經濟學院攻讀法律史專業。之後陸續任教於斯坦福大學和哈佛大學，期間在原蘇聯科學院國家與法研究所做過訪問學者。現在是哈佛大學名譽教授、埃莫里大學教授。伯爾曼不僅是世界法學界名副其實的超一流的社會主義法專家，而且也是當代法理學以及商法等領域公認的權威。伯爾曼的專著被譯為中文的有兩部，也可以説是其代表作：《法律與宗教》(梁治平譯，三聯書店1991年版)和《法律與革命——西方法律傳統的形成》(賀衞方等譯，中國大百科全書出版社1996年第二版，1993年9月第一版)。這兩部著作的思想雖然不是首尾一貫，但也不是毫無關聯，而是既有重疊又有發展之聯繫。

是伯爾曼1971年在波斯頓大學的講演集。伯爾曼認為當時美國流行的法律與宗教概念已變得過分狹隘，並且二者之間緣於傳統的密切紐帶因此而斷裂，社會已陷入混亂之中：法律己失去其原有的神聖性；而宗教卻又被視為純粹的偽善.在這種歷史背景下，具有使命感的學者伯爾曼“只求適時，，不求不朽”地針對時弊，從不同的角度提出了自己對現實的理論應對。

首先，伯爾曼從人類學的角度出發，認為所有的文化都包含有法律和宗教——並且，法律和宗教又具有四個共同的要素：儀式，傳統，權威和普遍性。但是，當代西方法律並未重視其自身應當有的宗教因素，因而經常被描述成世俗的、合理的和功利的制度——一種達到功利目的手段。法律因而失去了神聖性而淪落為塵世中的一種工具。這也就是西方法律的巨大危機!“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”①因為法律不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻身，以及他的信仰。

其次，伯爾曼從歷史角度分析了過去兩千年宗教對於西方法律的影響。伯爾曼認為，西方的法律制度和基本法律概念在其漫長的歷史發展中逐步形成其主要意藴，而宗教(包括傳統的猶太教和基督教)在這個過程中起着舉足輕重的作用。實際上，法律不斷演進的觀念，它的在許多時代裏面有機發展的觀念，其本身；植根於猶太教和基督教的宗教觀念。同時，宗教觀念也成為法律革新的動力。例如，在11世紀的西方歷史中，發展中的法律傳統不時因巨大的革命而中斷，但每一次革命都根據宗教或準宗教的觀念而抨擊先前的法律制度。

再次，伯爾曼從哲學的角度，論證了一些宗教思想派別的謬誤。這些宗教思想派別堅持認為法律與愛，法律與信仰，或者法律與神思之間有着不可調和的矛盾。這些神學家們就完全把法律與宗教對立起來從而割裂二者之間存在的統一。伯爾曼説，任何宗教都會有對社會秩序和社會正義的關切。這種對法律關切不僅存在於宗教團體本身，而且還存在於宗教團體所歸屬的更大的社會羣體之中。在猶太教和基督教裏，法律被理解成上帝之愛、信仰和神思的一個方面，上帝被認為是仁慈和公正的，被視為仁慈的法官、充滿愛心的立法者。伯爾曼堅持説，“沒有信仰的法律將退化為僵死的教條”，“而沒有法律的信仰，將蜕變成為狂言。”①

最後，伯爾曼認為西方已陷入困境：現行法律與宗教制度已經崩壞，但新制度尚未山現。伯爾曼稱西方便這樣生活在兩個世界之間，正經驗着舊的法律和宗教秩序的死亡，並期待着其再產生。如果期望再生，西方就必須克服威脅西方人整體性的“二元論”思維模式——這種“二元論”堅持主體與客體、意識與存在完全相對立，由此把法律與宗教截然相分離。但伯爾曼又期待西方能通過建立各種將法律與宗教的價值融合於一的友愛團體，從而以舊的二元淪的死亡喚來新生——這種新生的時代乃是一個綜合的時代。

是一部重新闡述、解釋西方法律史的鉅著。就是在此書中，伯爾曼提出了一系列劃時代的創見。

首先，伯爾曼界定了此書中的一些關鍵詞，如“西方”、“西方法律傳統”和“革命”。伯爾曼承認自己所採用的史料是渚領域中的專家們所熟知的。但是，作為整體，這段歷史卻會令專家們感到陌生。這是因為，他把西方文明的歷史作為一個整體而非各個民族國家的歷史來看待。這裏的“西方”主要不是一個地理概念，而首先是一個“具有強烈時間性的文化方面的詞”。確切而言，是指“吸收古希臘、古羅馬和希伯來典籍並以會使原作者感到驚異的方式對它們予以改造的西歐諸民族。”“法律”一詞也不再是簡單地指某種“規則體系”，而被界定為包括訴訟程序以及相關價值、概念、規範和思想方式的具有宗教的活生生的過程。

而‘‘西方法律傳統”則包括法律的相對獨立和自治，法律職業化，法律的科學性，法律的實體性，法律的發展觀，法律的內在邏輯性，法律的至高無上和多元性等等。

伯爾曼堅決反對傳統的西方歷史分期法，即將西方歷史分為四個階段：古典時代、羅馬帝國的衰落和滅亡、中世紀以及近代(始於文藝復興和宗教改革運動)。伯爾曼認為這種謬誤的分期法是試圖根據構成西方文明的各個民族的歷史來觀察近代：試圖將中世紀貶低為只是作為近代得以湧現的背景，從而滿足了一種誇大的民族主義心理的需要。這種民族主義慾望導致西方法律史似乎都是在追溯----個民族從部落和封建的起源到當代的榮耀和威嚴的發展歷程。尤其是在英國和美國法方法。這樣，在西方文明內的每一個國家的法律體系的獨特性都得到了強調，而共同特徵卻被低估了。其實，西方各國的法律體系都具有共同的起源——都有共同的歷史根源，從這種共同的根源中它們不僅獲得了共同的術語和共同的技術，而且獲得了共同的概念，共同的原則和共同的價值。

那麼，西方各國法律的共同歷史根源又是如何產生的呢?伯爾曼認為，來自11世紀的“教皇革命”，即在1075年由教皇格列高裏七世對神聖羅馬帝國亨利四世所發的授職權之爭以及由此而，產生的全面政教衝突。伯爾曼認為正是這次全面的劇變產生了西方的法律傳統：“西方歷史上的第一次重大革命是反對皇帝、國王和領主控制神職人員的革命，是旨在使羅馬教會成為一個在教皇領導下的獨立的、共同的、政治和法律實體的革命。教會(這時首先被看作神職人員)通過法律朝着正義與和平的方向為拯救俗人和改造世界而努力。不過，這只是教皇改革的一個方面。它的另外一些方面是：皇帝、國王和領主的世俗政治法律權威的增強，以及數以千計的自主和自治城市的創設；經濟活動範圍的巨大擴展，尤其是在農業、商業和手工業領域：大學的建立以及新的神學和法律科學的發展：以及其他。一言以蔽之，教皇革命具有全面變革的特性。”“它不僅構想了一個新天堂，而且也展示了一個新的塵世。” ①

教皇革命使得教會權威從世俗王權中獨立出來。從此，教會不僅掌握精神之劍，而且形成了近代西方的第一個國家——教會法體系也得以形成。教會國家的形成極大地促使近代世俗國家的形成——國王儘管失去控制神職人員的權力，卻明確地向世人展示他從上帝那兒獲取了世俗之劍的合法性。世俗法體系包括王室法、封建法、莊園法、城市法和商法最終得以形成。

伯爾曼提出了自己的法的社會理論觀點。他批評説馬克思和馬克斯·韋伯存在着將法律及其因果關係過於簡單化的觀念。他認為，從歷史的觀點看，黑格爾假定意識決定存在的觀點固然是錯誤的；但馬克思所主張的存在決定意識的觀點也並不正確。

“在歷史的真實生活中，誰也不‘決定’誰；它們通常並駕齊驅；當情況不是這樣時，便有時是這個有時是另一個成為決定的因素。一種法的社會理論依照它對法律的定義和分析應該強調精神和物質、觀念和經驗之間的互動作用。應該把三個傳統的法學派——政治法學派(法律實證主義)、道德法學派(自然法理論)和歷史學派(歷史法學派)——綜合成一個一體化的法學。”①正是基於這種信仰，伯爾曼認為，政治、經濟、法律、宗教和思想之間存在着互動關係，這種互動關係排斥了它們之間簡單地決定與被決定關係。同時，他也反對相對論。他認為真實的情況似乎是，在某時某地，經濟的因素較為重要，在某時某地政治的因素較為重要，在某時某地法律或者宗教的因素較為重要。在所有時間和地點，居支配地位的重要因素則是這些不同因素的交互作用。正是有這種認識，伯爾曼才説：“法律正是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會中的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助於對這二者的整合。”②這意味着，法律即是社會基礎的構成部分，又是社會發展的結果。概括而言，有三個方面的意藴：首先，法律是一種獨立的因素，至少部分地是從其內部生髮併成長起來。因此，法律不僅維護現存權力結構和社會秩序，同時又對其提出挑戰。其次，法律能夠獨立地參與和影響社會進程。最後，法律固然體現了精神內容，但同時也是一種物質力量。

秉承《法律與宗教》一書中已有的旨意，伯爾曼在，《法律與革命》中又一次沉痛地宣告：“我們無可避免地感到歐洲、北美和其他文明地區在20世紀的社會分裂與社羣解體。……這是與西方文明整體的一統性以及共同目的性之衰退密切相關。……西方社會共同體的象徵，即傳統形象和隱喻，從來都是宗教性和法律性的。然而，在20世紀，宗教初次變成大部分是私人事情，法律卻多少成為只是權宜之計。宗教與法律之間的隱喻關係已經割斷了。……這標誌着一個時代的終結。”這正説明了伯爾曼著此書最直接、最現實的目的。

伯爾曼的著作氣勢恢宏而又極具洞察力，觀點獨到而又不乏深刻性；論述問題直面現實而又卓爾不羣。正是如此，《法律與宗教》一書的創見，以及《法律與革命》一書的重要價值和其巨大的包容量受到了西方學術界的一致肯定。例如，權威刊物《美國政治科學評論》稱《法律與革命》一書“篇幅宏大，視野廣闊，細節豐富，這可能是我們這一時代最重要的法律著作。”就連大眾性刊物《洛杉磯日報》也稱“這是一本頭等重要的著作。每個法律家都應該研讀它……該著文理清晰、結構嚴謹，堪稱學術極品。”其在西方的巨大影響力，可見一斑。

作為伯爾曼著作的中國讀者，我們一旦新鮮而又好奇地讀完《法律與革命》一書，肯定會有一種激情與憂患同在、啓示與疑惑並存之感。除了被伯爾曼著作無與倫比的邏輯力量、淵博的學識、歷史的洞察力所征服之外，我們大概還會有不少的啓發；

首先，伯爾曼在法的社會理論方面頗富創見。伯爾曼在書中顯然流露了對馬克思、韋伯以及一些人類學理論關於法律與社會發展的學説不滿的情緒，他甚至提出了“超越馬克思、超越韋伯”的口號。伯爾曼承認西方三大法學理論(實證法學、自然法學和歷史法學)的部分真理性，但同時指出它們均是片面的、簡單的、試圖解釋一切社會與歷史的決定論模式。伯爾曼堅決反對社會歷史發展中“誰決定誰”的簡單模式，而認為各種因素之間是共存、互動和因地的彼消此長的關係。確實，在伯爾曼重新解釋西方法律史的過程中，我們看到的是一個立體的圖面。

其次，伯爾曼批判了傳統的歷史分期法，重新挖掘了中世紀時法律與宗教之間的關係。伯爾曼視教廷為近代第一個國家的雛形，也不乏深刻的創見。可以説，伯爾曼的學術貢獻與創見使得西方法學界必須聆聽其關於中世紀以及中世紀的教會(宗教)對西方法律傳統的形成產生的決定性影響的學説。

再次，伯爾曼也重視西方法律傳統形成過程中的“歷史意識”。伯爾曼認為，在西方，法律一直具有一種強勁的歷史性的因素和強勁的傳統因素。而傳統不僅僅是歷史的連續性一種

傳統是有意識和無意識的混合。法律通常與可見的一面、與作品聯繫，，但對西方歷史的研究尤其是對其起源的研究，能揭示其在民眾最深層信仰和情感中的根源。西方的法律傳統的背後就有一種民族的意識作用——對煉獄的恐懼和對最後審判的希望——而這就是西方的歷史意識——宗教意識。

最後，在伯爾曼的著作中，我們時時會感觸到一種深刻的生存意識貫注其中。這樣，伯爾曼“重新解説西方法律史的努力不但超越了現實，而且超越了歷史。從而使得他能夠擺脱流行的教條，掃除拘謹瑣碎的工匠氣，重新去把握作為活生生的人類經驗之一部分的法律的脈動。”①

當然，伯爾曼的著作也並不是完美無缺、無懈可擊的。

首先，雖然伯爾曼具有創見地將“革命”模式用於解釋西方法律發展的歷史進程，但是，他又將“革命”一詞界定於教皇革命的12世紀前後：這樣，“革命”的模式又限制了他研究的視野——使他對於11世紀之前的法律觀念與法律制度的發展估計不足，同時使他也忽略了11世紀之後的“非革命”的重大歷史事件。特別值得提出的是，他似乎忽略了古羅馬法傳統對西方法律傳統形成所起到的重大作用。 ．

其次，正如牛津大學馬格德倫學院研究員艾伯特遜對伯爾曼的危機論提出的異議一樣：西方法律傳統不是那種功能失調可以用臨牀的方式加以驗證的有機體，它最終只能憑直覺認識(這也是伯爾曼所坦率承認的)。個人在迅速變化的社會面前感到疏離和迷惘，過去的一些不容置疑的價值受到懷疑和挑戰。但是，如果將這些價值認定為傳統的核心價值便因此斷定傳統本身已處於危機之中，那麼，這種論斷未免下得過於輕易。①

最後，伯爾曼無疑誇大了基督教對西方法律傳統形成的作用，且不説古羅馬法為西方法律傳統中的共同價值、技術；制度和概念提供了共同的歷史淵源：就西方近代的經濟法律制度、商法制度而言，難道就一定可以斷言教會(宗教)所起的作用基於中世紀商人對西方法律體制的影響與改造嗎?或許，至終我們會承認，宗教與經濟、教皇與商人，對近代西方法律體制的形成有同樣的重要性與塑力吧?②我們不能從任何單一的角度包括宗教來真正理解這一漫長曲折而又複雜的西方法律傳統的形成過程。從這一點而言，伯爾曼似乎又背離了自己的法的社會理論了。 ^[1]