合同成立

合同成立須具備一定的條件。在關於合同的成立要件上，學者中有不同的觀點。

一是須有兩個以上當事人，且當事人須有行為能力；

二是合同的內容應適於發生債權，即應為確定、可能、適法及社會的妥當；

三是合同的各意思表示應有效成立且一致

一是須有雙方當事人；

二是須以訂立合同為目的；

三是須意思表示一致。

一是訂約主體存在雙方或多方當事人之間；

二是對主要條款達成合意；

三是合同的成立應具備要約和承諾階段。

一是當事人，合同的當事人應有雙方，且須是相互獨立的權利主體；

二是標的；

三是意思表示。

上述各種觀點都是有道理的，但我們認為，在認定合同成立的要件上有必要將合同的訂立與合同的成立區分開、將合同的成立與合同的生效區分開。例如，將當事人的締約能力、合同的標的即內容的確定、可能、適法等也作為合同的成立要件，顯然是將合同的生效要件與成立要件混同，而訂立合同的目的則應屬於合同訂立的要件。我們認為，從合同訂立與合同成立、合同生效的關係上説，合同訂立是合同成立的基礎，合同成立是合同生效的前提；但有合同的訂立未必就有合同成立，合同成立也未必就是合同生效。

合同的成立需要的條件主要有：

1、訂約主體存在雙方或多方當事人法。商所謂訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是合同當事人的代理人，訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關係的當事人，他們是實際享受合同權利並承擔合同義務的人。

2、雙方當事人訂立合同必須是“依法”進行的。所謂“依法”簽訂合同，是指訂立合同要符合法律、行政法規的要求，由於合同約定的是當事人雙方之間的權利和義務關係，而權利和義務是依照法律規定所享有和承擔的，所以訂立合同必須符合法律、行政法規的規定。如果當事人訂立的合同違反法律、行政法規的要求，法律就不予承認和保護，這樣，當事人達成協議的目的就不能實現，訂立合同也有失去了意義法。

3、當事人必須就合同的主要條款協商一致。即合同必須是經過雙方當事人協商一致的。所謂協商一致，就是指經過談判、討價還價後達成的相同的、沒有分歧的看法。

4、合同的成立應具備要約和承諾階段法。要約承諾是合同成立的基本規則，也是合同成立必須經過的兩個階段法。如果合同沒有經過承諾，而只是停留在要約階段，則合同未成立。合同是從合同當事人之間的交涉開始，由合同要約和對此的承諾達成一致而成立法。

以上只是合同的一般成立條件法。實際上由於合同的性質和內容不同，許多合同都具有其特定的成立要件。

合同成立的地點和時間常常是密切聯繫在一起的。根據《合同法》第34條規定，“承諾生效的地點為合同成立的地點”，可見，承諾生效地就是合同成立地，由於合同的成立地有可能成為確定法院管轄權及選擇法律的適用等問題的重要因素，因此明確合同成立的地點十分重要。從原則上説，承諾生效的地點就是合同成立的地點，但也要根據合同為不要式或要式而有所區別。不要式合同應以承諾發生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。根據我國合同法規定，當事人採用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點（《合同法》第35條）。而採用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是説，承諾在何時生效，當事人就應當在何時受合同關係的拘束，享受合同上的權利和承擔合同上的義務，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。

由於我國合同法採取到達主義，因此承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準，即承諾何時到達於要約人，則承諾便在何時生效。然而，在確定承諾生效時間時，有以下幾點情況值得注意：

1、受要約人在承諾期限內發出了承諾，但因其他原因導致承諾到達遲延。根據《合同法》第29條，“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效”。這就是説，受要約人在承諾期限內發出了承諾，但由於其他原因（如由於郵政部門傳遞信件遲延）而導致承諾不能在規定的期限內到達要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應視為有效，承諾生效時間按承諾通知實際到達要約人的時間確定。

如何確定承諾是在要約規定的期限內發出的呢？這就要根據要約的方式來確定承諾發出的時間。如果要約是以信件或者電報發出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算（參見《合同法》第24條）。

2、採用數據電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統接受數據電文的，則受要約人的承諾的數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入要約人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

3、以直接對話方式作出承諾，應以收到承諾通知的時間為承諾生效時間，如果承諾不需要通知的，則受要約人可根據交易習慣或者要約的要求以行為的方式作出承諾，一旦實施承諾的行為，則應視為承諾的生效時間。如果合同必須以書面形式訂立，則應以雙方在合同書上簽字或蓋章的時候，才為承諾生效時間。如果合同必須經批准或登記才能成立，則應以批准或登記的時間為承諾生效的時間。

4、需要簽訂確認書的情形。通常情況下，承諾到達要約人時合同即告成立，但有時，當事人在磋商中會提出以一方或雙方簽訂最終的確認書合同才能正式成立合同。《合同法》第33條規定，“當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求籤訂確認書。簽訂確認書時合同成立”。

確認書實際上是與承諾聯繫在一起的，雙方達成協議以後，一方要求以其最後的確認書為準，這樣他所發出的確認書實際上是其對要約所作出的最終的承諾。可見，確認書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。如果一方在通過信件、數據電文等方式訂約時，提出要以最後的確認書為準，那麼，在其未發出確認書以前，雙方達成的協議不過是一個初步協議，對雙方並無真正的約束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當事人均可提出要求籤訂確認書，而不受初步協議的拘束。當然，雙方在達成初步協議以後，一方違反已達成的初步協議，不簽訂確認書是有過錯的；並因其過錯使訂約的另一方遭受了信賴利益的損害，則有過錯的一方應負締約過失責任。至於承諾人在已作出承諾以後，又提出簽訂確認書的問題，則實際上是要推翻或否認已經成立的合同，因此構成違約。

合同的訂立與合同的成立是既有聯繫又有區別的：合同訂立是合同成立的基礎和前提，沒有合同的訂立，也就不會有具體合同的成立；合同訂立是當事人為訂約而進行相互協商的全過程，而合同的成立僅是締約當事人達成合意的狀態；合同的訂立可有合同成立與不成立兩種後果，而合同成立僅是合同訂立的積極後果。

合同的成立是當事人之間產生權利義務的基礎，具有重要的作用：

（1）合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。合同成立是合同訂立過程的成功結果。如果合同不成立，合同訂立失敗，不發生具體合同，也就無所謂合同的履行、變更、解除或者終止等問題。

（2）合同的成立是認定合同效力的前提條件。只有成立的合同才會發生合同是否有效的問題。如果合同沒有成立，當然也就談不上合同的效力。

（3）合同的成立是區分合同責任和締約過失責任的根本標誌。合同訂立過程中，因一方當事人的過失致使合同不成立即訂約失敗，造成他方損失的，過失方應當承擔賠償責任，但因合同關係尚不存在，這種賠償責任只能屬於締約過失責任。只有在合同成立後，因當事人之間存在合同關係，一方違反合同的，才會發生合同的違約責任。

從合同法的發展趨勢上看，為適應鼓勵交易、增進社會財富的需要，各國合同法為貫徹合同效益原則，大多減少了在合同成立方面的不必要限制，並且廣泛運用合同解釋方法促成合同的成立。這主要體現為：

第一，在合同既可以作成立解釋又可以作不成立解釋的情況下，盡力解釋合同已經成立；

第二，允許法官依據一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；

其三，在當事人已經履行義務的情況下，通過解釋的方法促成合同成立。如我國《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。” ^[2]  第37條規定：“採用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。” ^[2]  這些規定都體現了通過解釋盡力促成合同成立的精神。

在我國合同法制定以前，我國的法律體系並未明確區分合同的成立與生效，如《保險法》只規定合同的成立，《技術引進合同管理條例》只規定合同的生效。這種相當混亂的認識同樣也反映在理論界及司法實踐，故而有必要對兩者作出區分。《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”“法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。” ^[2]  可見，合同的成立與合同的生效雖為不同的概念，但兩者是密切聯繫的。

合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產生的效力。

合同的成立與否屬於事實判斷問題，其着眼點在於判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其着眼點在於判斷合同是否符合法律的精神和規定，能否發生法律上的效力。判斷合同是否成立，其結果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形 ^[3]  。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背後的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。由此可以看出，對於合同成立的判斷側重於對合同表面狀態的考察，而合同的生效則側重於對合同實質內容的考察。如果將合同的成立和生效混同起來，那對於效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷。

合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內容，依其自由意志創設權利義務關係。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內容必須與要約的內容一致，而合同的生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性 ^[4]  。即使雙方的意思表示一致，但如果不是當事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態度不同。合同的成立主要是強調當事人合意，體現了合同自由原則。因而，對於合同不成立，國家不會主動干預。但合同成立後，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律後果，就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調立法者對合同關係的評價，反映了立法者對合同的干預。因此，對於無效合同，國家會主動進行干預。

關於合同應具備何種一般要件才可成立，通常有以下幾種觀點：第一種觀點認為，合同的一般成立要件包括雙方當事人、意思表示一致和以訂立合同為目的。（注：王家福主編：《中國民法學？民法債權》，法律出版社1991年9月版，第312頁。）第二種觀點認為合同的成立要件須有雙方或多方當事人、對主要條款達成一致、具備要約和承諾階段 ^[5]  。筆者認為，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所謂意思表示是指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為 ^[6]  。合同作為法律行為的具體表現形式，它的一般成立要件只是一事實判斷問題，其分析對象只是行為構成要素。意思表示一項就已足矣。有學者認為，合同不能沒有行為人，而且可能有多個行為人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，沒有行為人就沒有意思表示，明確了意思表示要素，行為人就已經確定。而且合同是意思表示一致的結果，意思表示一致本身就表明肯定存在兩個或兩個以上的當事人。如果沒有至少兩個當事人，又何來一致的可能性。因此，再將當事人列入合同之成立要件已無實際必要。

而合同的一般生效要件包括以下幾項：（一）行為人具有相應的民事行為能力。由於任何合同都是以當事人的意思表示為基礎，並以產生一定的法律效果為目的，所以，行為人必須具備理解自己的行為性質和後果、獨立地表達自己的意思的能力。《合同法》第9條也規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。” ^[2]  （二）意思表示真實；（三）不違反法律和社會公共利益；（四）合同必須具備法律所要求的形式。