反致和轉致

轉致，或稱“法律的轉致”，指按照甲國的國際私法規則應適用乙國法，而按照乙國的國際私法規則卻應適用丙國法的情況。“致”就是送，“反致”就是送回，“轉致”就是轉送。反致和轉致都是由於甲乙兩國的國際私法規則所採用的連結根據不同，並且甲國在適用法律時顧及了乙國的國際私法規則而發生的法律問題。如果沒有這兩個條件同時存在，就不發生反致和轉致。例如：一個聯邦德國人在羅馬死亡，並在那裏遺有財產。這一遺產繼承案件不論由聯邦德國法院，還是意大利法院受理，都不發生反致和轉致問題，因為兩國關於遺產繼承的國際私法規則採用同一連結根據，即被繼承人的國籍。所以，如果聯邦德國法院受理該案，該法院適用德國1896年《民法典施行法》第24條第1項“德國人雖然在外國有其住所，其遺產繼承依照德國法解決”的規定，當然適用德國民法關於遺產繼承的規定解決。如果意大利法院受理該案，該法院適用1942年《意大利民法典》總則第2章第23條“遺產繼承，不論遺產存在何處，都適用被繼承人死亡時本國法”的規定，從而也應適用聯邦德國民法關於遺產繼承的規定解決。但是，如果一個最後住所在聯邦德國的丹麥人在聯邦德國死亡，並在那裏遺有財產，則聯邦德國法院受理他的遺產繼承案件，就會發生反致。因為聯邦德國和丹麥兩國關於遺產繼承的國際私法規則所採用的連結根據不同，德國《民法典施行法》第25條規定，“外國人死亡時如果在德國有住所，其遺產繼承適用其死亡時的本國法”，而丹麥的判例法卻規定遺產繼承適用被繼承人死亡時住所地法。《民法典施行法》第27條又規定，如果該施行法第25條指示所應予適用的外國法，規定“應適用德國法，那麼就應適用德國法”。第27條的這個規定意味着把它所指示的“應予適用的外國法”包括該外國法的國際私法規則在內。這裏就發生了反致。聯邦德國法院如接受反致，就適用該國民法中關於遺產繼承的實體法規定解決本案。外國法反致的結果所應當適用的“德國法”，聯邦德國法院判例一致解釋為只包括聯邦德國的實體民法。如果把“德國法”解釋為也包括聯邦德國的國際私法規則，那麼聯邦德國和丹麥兩國的國際私法規則將不斷反致和再反致，循環不已。另一方面，如果該施行法第27條規定把第25條指示應適用的外國法只包括該外國的實體法，而不包括它的國際私法規則，那麼聯邦德國法院就應適用丹麥民法解決該案，也根本不發生反致問題。又如一個最後住所在聯邦德國的英國人在聯邦德國死亡，遺有不動產在紐約。聯邦德國法院受理該遺產繼承案件。按照德國《民法典施行法》第25條，本案應適用英國法。如果聯邦德國法院認為英國法只包括它的民法，那麼該法院就適用英國民法解決該案，而不發生反致或轉致問題。但是，按照聯邦德國最高法院的解釋，英國法也包括它的國際私法，而英國的國際私法把遺產繼承分為動產繼承和不動產繼承兩類分別適用兩種不同的法律，前者適用被繼承人最後住所地法，後者適用不動產所在地法，這樣，聯邦德國法院適用英國國際私法的結果，就應適用紐約民法解決該不動產繼承案件。這就是轉致。溯源　反致和轉致問題，在19世紀後半葉，隨着法國法院對“福戈案”的判決，才為國際私法學者所發現和進行討論。福戈是一個非婚生子，1801年出生於巴伐利亞，並且由於出生而即取得巴伐利亞國籍。1806年，其母把他帶到法國，此後他一直居住在法國，1869年去世。這時他的妻子已經先死，並無子女。他既未取得法國國籍，也未取得法國法律上的住所，因為他從未按照當時的法國法向法政府申請“住所的許可”。他死亡時在法遺有動產，而未立遺囑。關於他的動產的繼承，他母親的旁系親屬主張繼承權，理由是：按照法國國際私法，動產繼承適用被繼承人死亡時住所地法；福戈在法國只有事實上的住所，其法律上的住所仍在巴伐利亞，因此本案應依巴伐利亞民法解決；巴伐利亞民法規定旁系親屬有繼承權，福戈的遺產自應歸他們繼承。法國政府的答辯是：按照法國國際私法，動產繼承適用被繼承人死亡時住所地法，所以本案應依巴伐利亞法解決；按照巴伐利亞的國際私法，動產繼承適用被繼承人死亡時事實上住所地法；被繼承人死亡時事實上的住所地既在法國，本案自應按照法國民法解決；而按照《法國民法典》的規定，該項遺產應歸入法國國庫。法國最高法院採取了法國政府的答辯，適用法國民法，判決將福戈的遺產歸入法國國庫（法國最高法院1875、1878和1882年判決）。學説　19世紀末和20世紀初，大多數國際私法學者反對反致和轉致，認為一個國家的國際私法規則所指示應適用的外國法只包括其實體法，而不包括其國際私法在內。自20世紀30年代以來，毫無保留地反對反致和轉致的學者，除意大利和希臘的學者外，已不多見。大多數國際私法學者贊同反致和轉致，但主張加以或多或少的限制。例如，法國H.C.巴蒂福爾(1905～　)主張原則上應採取法律反致和轉致，但是在下列情況下不應採取：①在根據當事人意思自治原則適用外國法時，②在根據場所支配行為規則適用外國法時，③如果採取轉致將導致法律適用上無休止的循環時。德國的M.沃爾夫(1872～1953)主張，在反致或轉致導致內國法的適用或判決一致的場合，就應予採取，否則不予採取。立法、判例、公約　在立法和判例上，在不同程度上採取了反致和轉致原則的（有的只採反致，有的兼採轉致，有的附以某些條件）有下列國家：法國、以色列、列支敦士登、葡萄牙、西班牙、瑞典、泰國、日本、英國、蘇聯、波蘭、捷克斯洛伐克、羅馬尼亞、保加利亞、南斯拉夫。不採取這個原則的有下列國家：意大利、荷蘭、埃及、希臘、敍利亞、巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥。英國的叛例發展了一種特別的反致理論，稱為“雙重反致”或“外國法院説”。例如，住所在聯邦德國的一個英國人死亡，而英國法院受理其動產繼承案件時，該法院認為自己應按照聯邦德國法院如受理該案將適用的法律來解決該案。聯邦德國法院將適用的法律是：按照《民法典施行法》第25條，在德國有住所的英國人的遺產繼承應適用英國法，而按照該施行法第27條，因為英國國際私法關於動產繼承適用被繼承人住所地法，聯邦德國法院將認為英國法反致於聯邦德國法，從而適用聯邦德國民法來解決該案，所以英國法院也應象聯邦德國法院那樣，適用聯邦德國民法來解決該案。所以，這裏有了“雙重反致”，首先是聯邦德國法反致於英國法，其次是英國法反致於聯邦德國法。但是，英國的這種“雙重反致”之所以能夠實行，卻是由於其他國家都不採取這種理論。在公約方面，1930年《解決匯票和本票的某些法律牴觸公約》和1931年《解決支票的某些法律牴觸公約》，都採取了反致和轉致。1955年《解決本國法和住所地法牴觸公約》採取了當事人本國法對於當事人住所地法的反致。但是，在各國以條約統一國際私法規則的場合，如果該約並無明文采取反致或轉致，應認為其所指示適用的法律只包括實體法。 ^[1]