發起人

成立股份有限公司須具備三大要件：發起人、資金和章程。發起人是設立股份有限公司的人的要件，也是設立公司的前提條件。那麼，什麼是發起人？我國《公司法》對此未下一個明確的定義。我國著名學者江平教授認為：“發起人就是創辦、籌備股份有限公司的人。”

王保樹教授則認為發起人是指“按照公司法規定製定公司章程，認購其應認購的股份，承擔籌辦事務，並對公司設立承擔責任者”。

這兩個定義的外延都太大，與我國的實際情況均有出入。籌辦創立股份有限公司可能涉及到許多人的努力，包括律師、會計師以及其他人員。如果將所有參加籌辦創立股份有限公司的人都視為發起人，則未免混淆發起人與其他人之間的界限。

台灣學者鄭玉波認為，發起人就是“設立章程之人”，即“於章程上簽名之人”。

梁宇賢先生則認為“凡籌備公司之設立並簽定章程之人”都是發起人。台灣公司法第129條第一項規定，通常簽名蓋章於章程者，均為發起人。至於其實際是否參與公司設立的計劃，則在所不問。這一觀點在台灣已成通説。雖然我國公司法對發起人未下定義，但《股份有限公司規範意見》認為發起人就是“訂立發起人協議，提出公司申請，認購公司股份，並對公司設立承擔責任者。”根據這一規定，我國大陸認為發起人也應在公司章程上簽名蓋章方為發起人。不過跟台灣相比，我國不但強調發起人應在發起人協議上簽名，還強調發起人應當實際參與公司之設立行為。不過這一規定是否必要還可商榷。若以是否簽名蓋章於章程作為區別發起人的標準，則其法律關係較為明確。但是，由於對於公司章程一般人難以知悉，因此，如果某人雖未簽名蓋章於章程，但實際參與公司之設立事務，善意第三人相信其為發起人，倘若能使其對善意第三人負與發起人相同的責任，則有利於保護交易之安全。因而江平等人之説也頗值參考。

哪些人才能成為發起人，即法律對發起人的資格有哪些限制？西方國家的公司法一般普遍規定，發起人必須具有行為能力，無行為能力或限制行為能力者均不得作為發起人，這是由發起人所承擔的創辦公司的任務所決定的。其次，發起人可以是自然人，也可以是法人。但如果發起人是法人的話，那麼必須是公司法人。有些國家和地區還規定，發起人應當在當地有住所，或者必須是本國人，或者本國人在發起人中必須佔一定的比例。在我國《公司法》實施以前，我國對股份有限公司發起人的資格限制曾有過比較嚴格的規定。《股份有限公司規範意見》第十條規定：“公司發起人應是在中華人民共和國境內設立的法人（不含私營企業、外商獨資企業）。但中外合資經營企業作為發起人時不能超過發起人人數的三分之一。自然人不能充當發起人。”根據這一規定，下列人不能作為股份有限公司的發起人：一、自然人；二、私營企業；三、外商獨資企業。當時作出這一規定主要是為了與國家剛頒佈的《私營企業管理暫行條例》相銜接。該條例考慮到私營企業剛剛起步，資本規模有限，不宜先搞股份有限公司，因而規定私營企業應採取獨資企業、合夥企業以及有限責任公司的形式。對外商獨資企業作為股份有限公司發起人的限制，則主要是基於外商獨資企業法的有關規定和實際情況作出的。

但是在我國《公司法》的制定過程中，很多人對股份有限公司發起人資格上的限制表示了不同看法。他們認為，隨着市場經濟的發展，多種經濟成分的發展以及對外開放的進一步發展，應當取消對上述主體資格的限制，以便和國際接軌。不管是自然人還是法人，無論是公有制企業還是私營企業，只要符合發起人的條件，如具備一定的資本等，都可以成為股份有限公司的發起人。但也有一部分人認為，我們不能走的太快，一步到位，只宜把股份有限公司的發起人擴大到法人，自然人仍不宜作為發起人，這樣過渡比較穩妥，比較符合我國的國情。《公司法》基本上採納了前一部分人的意見，沒有對股份有限公司發起人的資格作出限制，實際上就是取消了上述限制。這樣使我國公司法的形象更完好，更同國際作法相一致。不過，《公司法》對發起人資格的限制還是沒有完全取消。按現行《中華人民共和國公司法》第七十九條規定 “設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。”則發起人至少是二人。但國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少於五人，但必須採取募集方式設立。《公司法》對國有企業改建為股份有限公司在最低人數上的限制網開一面，主要是考慮到《公司法》所負有的國有企業公司化改造的重任，以及國有企業財力雄厚的優勢。這樣靈活規定能使國有企業公司化改造實現股東的多元化，充分發揮股份有限公司的優勢，但同時又對它進行限制，規定發起人少於五人時，必須採募集方式設立，不得以發起方式設立，這樣同樣可以實現股東多元化的目的。二是對住所的限制，即所有發起人中必須有一半以上的人在中國境內有住所。對發起人的住所作出限制性規定，主要是考慮在設立股份有限公司的過程當中，至少需要一定數量的發起人具體進行籌辦創立股份有限公司的各項活動。而且設立股份有限公司是一個過程，需要一定的時間。所以，一定數量的發起人在中國境內有了住所之後才便於進行各項活動。同時，發起人在設立股份有限公司期間以及股份有限公司成立以後有比較重要的責任，只有當他們在中國境內有了住所，才更加有利於國家對發起人進行管理，對他們的活動進行監督，以防止他們利用設立股份有限公司的機會來損害廣大社會公眾的利益。但是，公司法並不要求所有的發起人在中國境內都有住所，而只要求其中有超過一半的人在中國境內有住所就行。這樣既方便發起人進行各項活動，有利於國家對發起人進行管理，同時又有利於外商投資者到中國投資，促進中國經濟的發展。發起人在中國有住所，就中國公民而言，是指公民以其户籍所在地為居住地或其經常居住地在中國境內；就外國公民而言，是指其經常居住地在中國境內；就法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內。因此，發起人是否在中國境內有住所，不是看他在中國境內是否有住房，而是看他的經常居住地或者主要辦事機構所在地是否是在中國境內。

發起人的地位是指發起人在籌組設立股份有限公司時與正籌備中的公司之間的關係，以及與成立後的公司之間的關係。一般説來，發起人在公司成立之前的設立過程中，在執行職務範圍內，也就是公司的負責人。他對內執行設立行為事務，對外代表設立中的公司。一旦公司合法成立，發起人的行為即成為公司機關的行為，其所生之權利義務，歸於公司享有或承擔。如果公司未能有效成立，為了保障交易安全，各發起人應就設立公司所為之行為以及設立所花費的費用負連帶責任。對於發起人在設立公司過程中所取得的權利或負擔的義務，將來歸屬於因登記而成立的公司，其理由何在？在法理上曾有過不同的學説。主要有：

根據這一學説，發起人與公司的關係，乃屬於無因管理。公司成立以後，發起人因設立行為所產生的權利義務，依無因管理的規定，移歸公司。

此説認為，發起人因發起行為而與他人之間所成立的法律關係是以將來成立的公司為受益人，從而訂立為第三人利益契約。根據為第三人利益契約的有關規定，發起人與他人訂立的契約由設立後的公司繼承。

此説認為發起人乃是設立中公司的機關。質言之，發起人在公司成立以前應屬於無權利能力之社團機關，發起人所取得的權利和義務，在公司成立以後轉移由公司享有或負擔。

即發起人屬於未經登記成立公司之代理人，因此發起人在設立過程中因設立行為而產生的權利義務均移轉於成立後的公司。

根據該説，發起人因發起行為而產生的權利義務，依當事人之意思或法律之規定，當然由公司繼承。

即發起人在設立股份有限公司時，因為必要行為而取得權利或負擔義務者，此權利或義務在法律上當然歸屬於成立後的公司。　此外還有合夥説。根據該説，發起人是以設立公司為目的而成立的集合體，發起行為以全體發起人的人格為基礎，設立行為是發起人的共同行為，因而發起人之間的關係應屬於一種合夥關係。當公司不能依法成立時，發起人對設立行為的法律後果須承擔無限連帶責任。

以上各説都有優缺點。一、機關説能説明發起人的權利或義務與責任及其與將來成立之公司間的關係，但是，當公司不能有效成立時，對於設立行為的費用為何由發起人負無限連帶責任，而不由該無權利能力的社團負責缺乏解釋力。二、無因管理説雖能解釋因發起人的發起設立行為所產生的權利義務為何移歸成立後的公司，但根據無因管理的理論，管理人只能要求被管理人償付因該無因管理行為而支付的費用，對被管理人不能請求支付報酬。而發起人對於公司具有報酬請求權，對此無因管理説很難圓滿回答。三、代理人説能説明為何發起人能以設立中公司的名義和第三人訂立合同，其因設立行為而產生的權利義務歸設立中的公司享有和承擔。但是，對於公司不能依法成立時，發起人因設立行為而產生的權利義務為何由發起人享有或承擔，而不由被代理人即設立中的公司享有或承擔，同樣缺乏解釋力。美國學者、印第安那州立大學的 Michael Metzger 教授對此持完全相反的觀點。他認為發起人不是公司的代理人，發起人對設立中的公司僅負受託義務（fiduciaryduty）.　四、關於利益第三人契約説，一般認為發起人正是為了設立公司這一共同目標而組合在一起的，他們的設立行為自然處處是為了將來設立之公司的利益着想的。他們設立行為的結果就是依法成立公司。但依據利益第三人契約的一般原理，如果以將來成立的公司作為受益人，那麼它只繼承發起人因設立行為而產生的權利，而不負擔其義務。這就對於解釋為何發起人因設立行為而產生的權利義務全部歸於將來依法成立之公司享有和承擔顯得蒼白無力。五、繼承説之不妥處在於，在公司成立以前，設立中的公司並無人格，因而無法繼承。六、歸屬説則顯得過於武斷，同樣未能解釋發起人因設立行為而產生的權利義務當然歸屬於成立後的公司在法律上的理由。

關於發起人的權利，有學者認為，只有在股份有限公司成立以後發起人才能享有，理由是發起人創辦股份有限公司的直接目的，是為了獲得一定的經濟利益，而這一目的的實現，只能在公司成立之後。　對此，筆者不敢苟同。實際上，在股份有限公司成立以前，發起人也享有一定的權利，主要包括出資方式選擇權和設立方式選擇權。根據我國《公司法》第80條規定，股份有限公司發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。但是發起人以工業產權、非專利技術作價出資的，其金額不得超過股份有限公司註冊資本的30%。不過這一限制性規定是對發起人全體而言的，對發起人個人而言，他們可以互協商，某個或某幾個發起人也可以只用工業產權或非專利技術出資。作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權必須進行評估作價。特別是國有企業改建為股份有限公司時,　嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分配給個人。用土地使用權出資的，其評估作價，應依照法律、行政法規的有關規定辦理。根據我國《公司法》第74條的規定，股份有限公司的設立方式有兩種：一種是發起設立；一種是募集設立。所謂發起設立，指的是由發起人認購公司應發行的全部股份，不向發起人之外的任何人募集而設立公司。所謂募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘部分向社會公開募集而設立公司。究竟是採用哪一種方式設立股份有限公司，一般由發起人自由抉擇。但是在國有企業改建為股份有限公司且發起人少於五人的情況下，則必須採用募集設立的方式。除此之外，根據《公司法》第79條第13款之規定，發起人也可以享有公司章程記載的，不違反法律強行性規範及社會公益的比較廣泛的權利。這些權利主要包括認股方式選擇權、股息紅利優先分配權、優先認購新股權、剩餘財產優先分配權、設立報酬請求權、設立費用受償權，等等。

由於發起人在設立股份有限公司時，對廣大投資者、將來成立的公司以及公司債權人都影響甚大，因此發起人也負有相當的義務。總體上説來，發起人主要負有以下幾方面的義務。

要成立股份有限公司，發起人必須具有一定的資金，否則將成為一句空話。根據《公司法》第78條第二款的規定，股份有限公司的註冊資本最低不得少於1000萬元。以發起方式成立的，發起人必須認購公司的全部股份；以募集設立方式成立的，發起人認購的股份不得少於公司股份總數的35%，其餘部分應當向社會公開募集。至於出資方式，發起人可以貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須依法進行評估作價，並摺合成股份，不得高估或低估作價。發起人以工業產權、非專利技術作價出資的，其金額不得超過股份有限公司註冊資本的20%。

發起人在設立股份有限公司的過程中，應當誠實無他。首先，發起人的出資必須真實。發起人以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資的，應當進行評估作價，核實財產，並摺合成股份，不得高估或低估作價。一般説來，發起人是自然人或法人的，不得高估作價，虛假出資；以國有大中型企業改建成股份有限公司的，不得低估作價出資，私分國有資產，造成國有資產的流失。發起人出資以後持有的本公司的股份，在公司成立以後兩年以內不得轉讓給他人。發起人繳納股款或者交付抵作股款的出資以後，除未按期募足股份、未按期召開創立大會，或者創立大會作出不設立公司的決議等情形外，不得抽回其股本。其次，以募集方式設立股份有限公司的，應當就未認足部分向社會公開募集。在募集之前，發起人應制作並公告招股説明書。招股説明書應當內容真實，不得有虛假記載，也不得有任何對投資者進行誤導的言詞，更不得借募股之名來進行詐騙活動。招股説明書應當記載發起人認購的股份數額，每股的票面金額和發行價格，等等。在申請公司登記時，發起人提交的文件應當內容真實，否則公司登記機關將不與登記，發起人還要承擔相應的法律責任。

發起人在設立股份有限公司的過程中應當勤勤懇懇，盡職盡責。在開始籌備設立公司之前，各發起人之間應當對擬將設立的公司的必要性與可行性作充分的調查研究，或者請專家進行可行性論證。只有在設立公司的必要性和可行性得到肯定以後，才能着手設立公司的具體籌備工作。其次應當起草公司章程，積極籌措資本，認購足夠的公司股本，辦理公司設立審批手續，如向行業主管部門提出審核意見（涉及須報批的基建、技改、外商投資項目的，要取得外經貿部門審核同意），然後報國家或省級體改部門批准。以募集方式設立的，還須取得國務院證券管理部門的批准。發起人在得到有關部門的批覆以後，應當積極着手製作招股説明書以及認股書，確定承銷機構，簽定承銷協議。在股份認足以後，發起人應當向認股人催繳股款。認股人繳足股款以後，發起人應當在30日以內主持召開公司的創立大會。在創立大會召開15日以前，發起人應當將會議日期及地址通知各認股人或者予以公告。發起人在設立公司過程中以公司名義和第三人訂立的合同，應當積極全面地履行，不得遲延履行，影響將來成立公司的信譽，更不能借公司名義和第三人訂立合同，欺詐第三人。

以募集方式設立股份有限公司的，發起人在認足一定比例的股份以後，其餘部分應當向社會公開募集。發起人向社會公開募集股份的，必須公告招股説明書並製作認股書，同時必須取得國務院證券管理部門的批准。對已作出的批准如發現不符合我國公司法規定的，應當予以撤消，發起人對已募集到的資金應當返還給募股人，並應加算銀行同期存款利息。如果發行的股份超過招股説明書規定的截止日期尚未募足的，或者發行的股款繳足以後，發起人在30日以內未召開創立大會的，認股人可以要求發起人返還出資，並加算銀行同期存款利息，對此發起人不得拒絕。由於發生不可抗力或者經營條件發生重大變化，創立大會作出不設立公司決議的，發起人應當將認股人繳納的股款返還給各認股人。