借款

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。其中，向對方借款的一方稱為借款人，出借錢款的一方稱為貸款人。借款合同依據貸款人的不同可以區分為金融機構借款合同和自然人間的借款合同，二者都屬於典型的轉移財產所有權的合同。

第六百六十七條　【借款合同定義】借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。

第六百六十八條　【借款合同形式和內容】借款合同應當採用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。

借款合同的內容一般包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。

第六百六十九條　【借款人應當提供真實情況義務】訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況。

第六百七十條　【借款利息不得預先扣除】借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款並計算利息。

第六百七十一條　【貸款人未按照約定提供借款以及借款人未按照約定收取借款的後果】貸款人未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。

借款人未按照約定的日期、數額收取借款的，應當按照約定的日期、數額支付利息。

第六百七十二條　【貸款人的監督、檢查權】貸款人按照約定可以檢查、監督借款的使用情況。借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表或者其他資料。

第六百七十三條　【借款人未按照約定用途使用借款的責任】借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。

第六百七十四條　【借款人支付利息的期限】借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩餘期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付。

第六百七十五條　【借款人返還借款的期限】借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。

第六百七十六條　【借款人逾期返還借款的責任】借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。

第六百七十七條　【借款人提前返還借款】借款人提前返還借款的，除當事人另有約定外，應當按照實際借款的期間計算利息。

第六百七十八條　【借款展期】借款人可以在還款期限屆滿前向貸款人申請展期；貸款人同意的，可以展期。

第六百七十九條　【自然人之間借款合同的成立時間】自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立。

第六百八十條　【禁止高利放貸以及對借款利息的確定】禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。

借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。

借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協議的，按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。

最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020第二次修正)），實施日期2021年1月1日，法釋〔2020〕17號。

最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定

（2015年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過，根據2020年8月18日最高人民法院審判委員會第1809次會議通過的《最高人民法院關於修改〈關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》第一次修正，根據2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關於修改〈最高人民法院關於在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》第二次修正）

為正確審理民間借貸糾紛案件，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律之規定，結合審判實踐，制定本規定。

第一條　本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。

經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。

第二條　出借人向人民法院提起民間借貸訴訟時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關係存在的證據。

當事人持有的借據、收據、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據的抗辯，人民法院經審查認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。

第三條　借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事後未達成補充協議，按照合同相關條款或者交易習慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。

第四條　保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

第五條　人民法院立案後，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資等犯罪的，應當裁定駁回起訴，並將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查後撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成非法集資等犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第六條　人民法院立案後，發現與民間借貸糾紛案件雖有關聯但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續審理民間借貸糾紛案件，並將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

第七條　民間借貸糾紛的基本案件事實必須以刑事案件的審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。

第八條　借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

第九條　自然人之間的借款合同具有下列情形之一的，可以視為合同成立：

（一）以現金支付的，自借款人收到借款時；

（二）以銀行轉賬、網上電子匯款等形式支付的，自資金到達借款人賬户時；

（三）以票據交付的，自借款人依法取得票據權利時；

（四）出借人將特定資金賬户支配權授權給借款人的，自借款人取得對該賬户實際支配權時；

（五）出借人以與借款人約定的其他方式提供借款並實際履行完成時。

第十條　法人之間、非法人組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在民法典第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十一條　法人或者非法人組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用於本單位生產、經營，且不存在民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條規定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十二條　借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的裁判認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同並不當然無效。人民法院應當依據民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條之規定，認定民間借貸合同的效力。

擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的裁判認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

第十三條　具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機構貸款轉貸的；

（二）以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉貸的；

（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的；

（五）違反法律、行政法規強制性規定的；

（六）違背公序良俗的。

第十四條　原告以借據、收據、欠條等債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依據基礎法律關係提出抗辯或者反訴，並提供證據證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據查明的案件事實，按照基礎法律關係審理。

當事人通過調解、和解或者清算達成的債權債務協議，不適用前款規定。

第十五條　原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經償還借款的，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張後，原告仍應就借貸關係的存續承擔舉證責任。

被告抗辯借貸行為尚未實際發生並能作出合理説明的，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。

第十六條　原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或者其他債務的，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張後，原告仍應就借貸關係的成立承擔舉證責任。

第十七條　依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十四條第二款之規定，負有舉證責任的原告無正當理由拒不到庭，經審查現有證據無法確認借貸行為、借貸金額、支付方式等案件主要事實的，人民法院對原告主張的事實不予認定。

第十八條　人民法院審理民間借貸糾紛案件時發現有下列情形之一的，應當嚴格審查借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關係、經濟狀況等事實，綜合判斷是否屬於虛假民事訴訟：

（一）出借人明顯不具備出借能力；

（二）出借人起訴所依據的事實和理由明顯不符合常理；

（三）出借人不能提交債權憑證或者提交的債權憑證存在偽造的可能；

（四）當事人雙方在一定期限內多次參加民間借貸訴訟；

（五）當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委託代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前後矛盾；

（六）當事人雙方對借貸事實的發生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理；

（七）借款人的配偶或者合夥人、案外人的其他債權人提出有事實依據的異議；

（八）當事人在其他糾紛中存在低價轉讓財產的情形；

（九）當事人不正當放棄權利；

（十）其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。

第十九條　經查明屬於虛假民間借貸訴訟，原告申請撤訴的，人民法院不予准許，並應當依據民事訴訟法第一百一十二條之規定，判決駁回其請求。

訴訟參與人或者其他人惡意製造、參與虛假訴訟，人民法院應當依據民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十二條和第一百一十三條之規定，依法予以罰款、拘留；構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

單位惡意製造、參與虛假訴訟的，人民法院應當對該單位進行罰款，並可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

第二十條　他人在借據、收據、欠條等債權憑證或者借款合同上簽名或者蓋章，但是未表明其保證人身份或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予支持。

第二十一條　借貸雙方通過網絡貸款平台形成借貸關係，網絡貸款平台的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。

網絡貸款平台的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平台的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

第二十二條　法人的法定代表人或者非法人組織的負責人以單位名義與出借人簽訂民間借貸合同，有證據證明所借款項系法定代表人或者負責人個人使用，出借人請求將法定代表人或者負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予准許。

法人的法定代表人或者非法人組織的負責人以個人名義與出借人訂立民間借貸合同，所借款項用於單位生產經營，出借人請求單位與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。

第二十三條　當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理。當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當准許。

按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。

第二十四條　借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。

自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內容，並根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場報價利率等因素確定利息。

第二十五條　出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。

前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發佈的一年期貸款市場報價利率。

第二十六條　借據、收據、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。

第二十七條　借貸雙方對前期借款本息結算後將利息計入後期借款本金並重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為後期借款本金。超過部分的利息，不應認定為後期借款本金。

按前款計算，借款人在借款期間屆滿後應當支付的本息之和，超過以最初借款本金與以最初借款本金為基數、以合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍計算的整個借款期間的利息之和的，人民法院不予支持。

第二十八條　借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但是以不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍為限。

未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區分不同情況處理：

（一）既未約定借期內利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起參照當時一年期貸款市場報價利率標準計算的利息承擔逾期還款違約責任的，人民法院應予支持；

（二）約定了借期內利率但是未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內利率支付資金佔用期間利息的，人民法院應予支持。

第二十九條　出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。

第三十條　借款人可以提前償還借款，但是當事人另有約定的除外。

借款人提前償還借款並主張按照實際借款期限計算利息的，人民法院應予支持。

第三十一條　本規定施行後，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規定。

2020年8月20日之後新受理的一審民間借貸案件，借貸合同成立於2020年8月20日之前，當事人請求適用當時的司法解釋計算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院應予支持；對於自2020年8月20日到借款返還之日的利息部分，適用起訴時本規定的利率保護標準計算。

本規定施行後，最高人民法院以前作出的相關司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。

借款合同，是指借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。借款人是借進款項的一方當事人，可以是自然人、法人或非法人組織，法律對借款人的資格並未作任何限制。貸款人是借出款項的一方當事人，可以是適格貸款人的法人即商業銀行、信託投資公司等經中國人民銀行批准，有經營金融業務資格的金融機構，其他民事主體也可以進行民間借貸，也是合格的貸款人。

借款合同的特徵是：

（一）借款合同的標的物為貨幣。貨幣本身是消費物，一經使用即被消耗，原物不再存在。所以，借款人在借到款項投入使用後，無法再向貸款人返還“原來”的借款，在合同到期時只能返還給貸款人同種貨幣的款項本息；

（二）借款合同是轉讓借款所有權的合同，貨幣是消耗物，在借款合同中，借款一旦交付借款人，則該款項即歸借款人使用並所有，貸款人對該款項的所有權則轉化為合同到期時主張借款人償還借款本息的請求權；

（三）借款合同一般是有償合同，除法律另有規定外，都向借款人按一定標準收取利息。利息是借款人取得並使用借款的對價，故借款合同是有償合同。自然人之間借款對利息如無約定或約定不明確的，視為不支付利息；

（四）借款合同一般是諾成、雙務合同，自然人之間的口頭借款合同要求是實踐性合同。

借款合同是要式合同，通常都應當採用書面形式以固定雙方當事人的權利義務關係。

借款合同的內容包括：

（一）借款種類，例如，長期借款或者短期借款等；

（二）幣種，是人民幣還是外幣；

（三）用途，即借款使用的目的；

（四）數額，即借款的數量；

（五）利率，是借款人和貸款人約定的應當收取的利息與出借資金的比率；

（六）期限，是借款人在合同中約定的償還借款的時間；

（七）還款方式，是貸款人和借款人約定以什麼結算方式償還借款給貸款人。

借款合同禁止利息先扣。所謂利息先扣，是在貸款人發放借款之時，就將一部分利息在本金中預先扣除的做法。利息先扣的問題在於，在支付本金時就預先扣除一部分利息，使借款人從一開始就沒有得到全部的借款數額。例如，借款100萬元，約定月息百分之二為2萬元，在支付本金時，只支付88萬元，其餘12萬元作為六個月的利息預先扣除，借款人實際使用的借款金額就是88萬元。

當事人約定利息先扣的，在法律上不具有效力，其辦法是按照實際借款數額認定借款本金並計算利息。如上例，貸款人出借借款利息先扣12萬元，實際支付88萬元，就按照88萬元計算本金，月息二分，為1.76萬元。

借款合同通常是有償合同，其借款利息就是對借款的報償。因此，借款人應當按期支付借款利息，保障貸款人出借貸款的利益冋報。

確定借款利息期限的辦法有：

1、當事人約定。在借款合同中有借款利息支付期限約定的，借款人應當按照約定，按期支付利息。

2、對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，應當依照民法典第510條的規定進行補充協商，按照補充協議約定的支付利息期間支付利息。

3、補充協議仍然不能確定的，確定利息支付期限的方法是，借款期間不滿年的，應當在返還借款時一併支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩餘期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付。

借款合同的利息之債的基本規則是：

1、借款合同分為本金之債和利息之債。利息之債是否存在，依據當事人的約定。當事人對利息之債有約定的，依據其約定確定。

2、禁止高利放貸。這是通過民法典規定的借貸合同必須遵守的準則。目前民間借貸中的高利放貸比較普遍，有的甚至比較瘋狂，甚至有約定月息10%的高利貸，年息就是120%。高利貸破壞國家金融秩序，損害借款人的合法權益，必須予以禁止。因而，凡是借款合同約定支付利息之債的，借款的利率應當依照國家的有關規定確定，不得違反國家關於利息之債的有關規定。例如，自然人之間的借款合同可以約定支付利息，但約定利息不得違反國家有關限制高利貸的規定，即月息二分為上限；月息超過二分至不滿三分的，為自然債務，不予強制保護；月息三分以上的為非法利息。

3、如果借款合同對支付利息之債沒有約定，視為沒有利息，為無息借款；不過，如果借款的主合同上沒有約定利息，但是在補充合同上規定有利息之債，則為有息借款。

4、借款合同對支付利息約定不明確的，可以協議補充，協議補充不成的，對於法人、非法人組織之間的借貸，以及法人、非法人組織與自然人之間的借貸應當按照當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息；對於自然人之間的借款，支付利息約定不明確的，視為沒有利息，為無息借款。

金融機構借款合同是指辦理貸款業務的金融機構作為貸款人一方，向借款人提供貸款，借款人到期返還借款並支付利息的合同。

自然人之間的借款合同是實踐性合同，即自貸款人提供借款時成立，也就是貸款人將借款交付借款人成立。

金融機構借款合同與自然人間的借款合同相比，具有如下特徵。

1、有償性。金融機構發放貸款，意在獲取相應的營業利潤，因此，借款人在獲得金融機構所提供的貸款的同時，不僅負擔按期返還本金的義務，還要按照約定向貸款人支付利息。利息支付義務系借款人使用金融機構貸款的對價，所以金融機構借款合同為有償合同。在這一點上，該合同與自然人間的借款合同有所不同：後者為無償合同，當事人對利息沒有約定或者約定不明確的，視為沒有利息（《民法典》第680條第2款）。

2、要式性。金融機構借款合同應當採用書面形式，沒有采取書面形式，當事人雙方就該合同關係的存在產生爭議的，推定合同關係不成立。如果一方當事人已經履行了主要義務，對方接受的，則合同成立。在這一點上，該合同也與自然人間的借款合同不同、對於自然人間的借款合同，當事人可以約定不採用書面形式（《民法典》第668條第1款後段）。

3、諾成性。金融機構借款合同，在合同雙方當事人協商一致時，，合同關係即可成立，依法成立的，自成立時起生效。合同的成立和生效在雙方當事人沒有特別約定時，不以貸款人貸款的交付作為要件，所以金融機構借款合同為諾成性合同。自然人間的借款合同則有所不同，該合同自貸款人提供借款時成立（《民法典》第679條）。金融機構借款合同與自然人間的借款合同相比，具有如下特徵。

【裁判要旨】

在不否認典當借款存在的前提下，審判實務中應嚴格限定典當借款的成立條件。典當借款合同的實質內容不符合《典當管理辦注》規定的，一般應按照民間借貸法律關係處理，不應侷限於合同名稱的表述。對於與現行法律法規牴觸的行業慣例，以法律規定為準；對於《典當管理辦法》與上位法牴觸部分，以上位法為準；對於規定不明確、與司法政策相牴觸部分，可以參考民間借貸處理。

【案號】一審：(2016)遼0103民初11941號

【案情】

原告：某人金X典當有限責任公司。

被告：某人XX房地產開發有限公司。

遼寧省某人市瀋河區法院審理查明，2013年11月27日，原告與被告簽訂了支票質押典當借款合同及房地產備案登記擔保合同。雙方約定：被告向原告借款當金人民幣100萬元整，借款期限為6個月，即自2013年11月27日至2014年5月26日，月利息為0、8%，月綜合費率2、7%，月息費合計3、5%。合同約定的利率和綜合費率不受本合同借款期限的限制，乙方(被告)每月必須按時交納利息和綜合費用直至清償完債務為止。乙方按時交納利息及綜合費用，即合同到期日前每月支付當月利息及綜合費用叁萬伍仟元整。如乙方未能履行此約定，甲方(原告)有權單方提前終止合同，向乙方追索借款本金、綜合費用，按照借款總額日2%0計算向乙方收取違約金，並行使質押權。原告認可100萬元實際支付96、5萬元。2013年12月5日，被告與原告簽訂支票質押典當借款合同，約定：“第四條借款金額(當金)及借款期限，借款金額人民幣肆佰萬元整，借款期限六個月，即自2013年12月5日至2014年6月4日(借款的實際放款日以借據為準)，借款費用月利息0、8%，月綜合費率2、7%，月息費合計3、5%。本合同約定的利率和綜合費率不受合同借款期限的限制，乙方每月必須按時交納利息和綜合費用直至乙方清償完債務為止。乙方按時交納利息及綜合費用，及合同到期日前支付月利息和綜合費用壹拾肆萬元整。如乙方未能履行此約定，甲方有權單方提前終止合同並向乙方追索借款本金、綜合費用，並按照借款總額日2‰計算向乙方收取違約金，並行使質押權。”原、被告雙方加蓋公章。被告法定代表人向原告出具400萬元借據、收據一份。原告認可400萬元當日支付386萬元。庭審中，原告還提交了合同約定的23套經過某人市法庫縣房地產登記交易中心備案的房屋買賣合同。被告提交了相關的還款證據和與原告員工楊某的錄音證據。原告對還款數額和楊某的員工身份沒有異議，但不認可被告所主張的先還本金後還利息。

法院經審理認為：根據我國民事訴訟法的有關規定，合法的借貸關係受法律保護。關於本案借款性質，根據《典當管理辦法》第三十條規定，當票是典當行與當户之間的借貸契約，是典當行向當户支付當金的付款憑證。原告沒有證據證明原被吿之間存在當票，形成典當借貸契約。根據《典當管理辦法》第三十九條規定，典當期內或典當期限屆滿後5日內，經雙方同意可以續當，續當一次的期限最長為6個月。續當期自典當期限或者前一次續當期限屆滿日起算。一續當時，當户應當結清前期利息和當期費用。原、被告簽訂的合同第四條約定“本合同約定的利率和綜合費率不受合同借款期限的限制，乙方每月必須按時交納利息和綜合費用直至乙方清償完債務為止”，明顯不符合典當管理辦法關於續當的規定。綜上，不認可原、被告之間構成典當關係，而應為民間借貸法律關係。關於借款本金，原告出具的證據相互印證，能夠證明被告向原告借款96、5萬元和386萬元，而被告作為完全民事行為能力人，應清楚出具借條、收條的法律後果，故原、被告之間借貸關係成立。被告作為借款人向原告借款，應按約定履行返還借款的義務。現被告拖欠原告借款的行為，已侵害了原告的合法權益，對此，被告應承擔返還借款的責任。對於原、被告關於還款性質的爭議，被告沒有證據證明原告公司法定代表人曾同意先本後息的還款方式，被告提交的錄音證據中也沒有明確關於還款性質的表述。雖然不排除原告員工楊某在其他場合為了催款需要，曾做出過可以先本後息的還款表述，但鑑於原告是以借貸業務為其經營主業的典當公司，借款利息為其中要營業利潤，如此大額的還款金額，在原告員工楊某沒有授權文件的情況下，被告也不應有合理理由相信楊某的承諾，故不成立表見代理。根據最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸規定》)意定之債不超過3%的規定，和最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋(二)》還款先息後本的法律關係，以實際支付本金482、5萬元為基數，按月利率3%、先息後本計算，每次多償還部分視為償還本金，至最後一次還款2015年12月25日，被告尚欠2077430元。關於利息、違約金、綜合費用，根據《民間借貸規定》，各費用之和不應超過年利率24%，故以尚欠本金2077430元為基數，自2013年12月26日起至實清償之日止，按年利率24%計算。關於優先受償權，本案涉及房產未辦理他項權利證書，以買賣合同備案形式的抵押不符合物權法規定的不動產抵押方式，故對原告該訴訟請求不予支持。

瀋河區法院於2017年11月16日作出(2016)遼0103民初11941號民事判決：一、被告於本判決發生法律效力之日起10日內償還原告尚欠借款2077430元及利息、違約金、綜合費用(以2077430元為基數，按年利率24%計算，自2015年12月26日起至實際清償之日止)；二、駁回原告的其他訴訟請求。

一審宣判後，原、被告均未提起上訴，判決已生效。

典當借款由於其歷史特點和行業慣例，有許多特殊性規定，而這些特殊性規定又與現行法律相牴觸，給審判工作造成困惑。典當行業歷史悠久且為國家所認可，完全否認典當借款的存在並不合適。在目前情況下，專家認為法院在審理典當公司借款案件中，應當在不否認典當借款這一借款類型存在的前提下，按照現行法律規定，參照一般民間借貸案件審理。

1、司法實踐中應當認可典當借款的存在

典當借款無論從歷史層面、現實層面、法律層面都現實地存在，國外典當法律和管理制度已經相對完善，司法審判工作中不應當輕易否認這一借款類型，以便為日後我國典當法律制度研究和行業發展留有足夠的空間。

從歷史層面來講，典當借款存在由來已久。“初見萌芽於兩漢，肇始於南朝寺庫，入俗於唐五代市井，立行於南北兩宋，興盛於明清兩季，衰落於清末民初，復興於當代改革”，作為最古老的借貸形式，在現代銀行業尚未出現前，典當借款一直是我國民間主要的融資方法。隨着典當行業的發展，歷朝統治者也制定了相關法律來規範典當借款法律關係，特別是對於高利貸的限制。由於我國封建統治者的立法態度一直是“民刑合一”“重刑輕民”，所以典當法律條文多散見於其他法典中。《宋刑法?雜律》規定：“每月取利不得過六分，積日雖多，不得過一倍。”《明律》規定：“凡私放錢債及典當財物，每月取利並不得過三分，年月雖多，不過一本一利。違者答四十，以餘利計贓。重者坐贓論罪，止杖一百。”國外典當借款也十分發達，相對於我國典當法律層面滯後於行業發展情況的局面，其對於典當借款有着更為完善的法律規定。《新墨西哥州典當法》詳細規定了典當經營範圍，除允許單個自然人經營外，典當行還有合夥企業、合資企業、公司等多種組織形式。

從現實層面來講，典當借款的存在利大於弊。非公有制經濟，特別是中小企業，是我國社會主義市場經濟的重要組成部分，對緩解就業和促進經濟增長髮揮着重要作用。國發[2009]36號文件《關於進一步促進中小企業發展的若干意見》第二章規定了切實緩解中小企業融資困難。但由於中小企業自身的特點，銀行基於經濟人的本質，對中小企業的借款持謹慎態度。典當借款等民間借款形式雖然存在部分不規範的現象，但借貸流程相對於銀行更加靈活、便捷，成為中小企業主要的融資渠道。本案中，被告以尚未辦理房產證的23套房產，通過房屋買賣合同形式向原告借款，同樣的資產和借款方式，則很難從銀行取得貸款，但這種不規範的借款模式也是導致本案糾紛的因素之一。

從法律層面來講，典當借款為法律所認可。雖然我國人大目前尚未制定專門的關於典當借款的法律，但並不意味着典當借款法律關係在法律層面完全空白。在學界，法律學者關於借貸關係的著作中，均會有一章專門探討典當借款法律關係。在司法實務中，最高人民法院頒佈的《民事案由規定》第4部分第10條合同糾紛第110款明確規定了典當糾紛。同時，2005年2月9日商務部審議頒佈的《典當管理辦法》並未廢止，2011年國務院法制辦公室公佈《典當管理條例(徵求意見稿)》也尚在徵求意見當中。

基於司法權對於行政權的謙抑性，法官也不應當輕易否認典當借款的存在。本案原告具有國家機關頒發的合法證照，具有典當行業從業資格，案件審理中應當查清事實，依據現行法律法規規定，分析原、被告之間的法律關係，綜合認定涉案合同的性質。

2、對於典當借款，審判工作中應按照現行法律規定，參照一般民間借貸案件審理

典當借款一直為法學理論界和實務界所認可，其區別於一般民間借貸的獨特性，包括絕當、續當、綜合費率等行業慣例，目前均與現行國家法律或司法政策相牴觸。在上位法的約束下，典當借款實際與一般民間借貸並沒有太大區別。雖然專家從學術角度上也認同有條件地承認典當借款部分行業慣例的觀點，但在具體審判工作中則應嚴格執行國家現行法律。

關於典當合同內容及續當問題。本案中，從典當合同成立的形式要求和實體要求考慮，未將原、被告之間的借款合同認定為典當借款合同。首先、雙方合同不符合形式要求。《典當管理辦法》第三十條規定：“當票是典當行與當户之間的借貸契約，是典當行向當户支付當金的付款憑證。”本案雙方借款過程中沒有形成當票，僅簽訂了支票質押典當借款合同。目前有觀點認為，當票作為合同的功能應當弱化。從法理上而言，專家實際也認同這一觀點，僅有典當合同沒有當票，並不能否認典當借款合同的成立，但審判工作中則應依照法律規定處理。其次，雙方合同內容不符合實體要求。《典當管理辦法》第三十九條規定：“典當期內或典當期限屆滿後5日內，經雙方同意可以續當，續當一次的期限最長為6個月。續當期自典當期限或者前一次續當期限屆滿日起算。續當時，當户應當結清前期利息和當期費用。”本案中，原、被告簽訂的支票質押典當借款合同第四條約定：“本合同約定的利率和綜合費率不受合同借款期限的限制，乙方每月必須按時交納利息和綜合費用直至乙方清償完債務為止”，明顯不符合《典當管理辦法》關於續當的規定，這是不認可典當借款合同性質的最主要原因。再次，典當借款合同不成立，並不意味着原、被告簽訂的借款合同就歸於無效。根據最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋(一)》第4條規定，認定合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，故本案將原、被告之間的借款關係認定為一般民間借貸糾紛。隨着《民間借貸規定》實施，企業之間借款已不存在問題，本案如此認定更符合當事人簽訂合同的本意，且更加公平。因為《典當管理辦法》關於贖當、續當的規定過於簡單，現有的爭議在於，如果債務人違約又無力贖當，絕當後債權人是否還可以收取利息？從本案雙方簽訂的合同來看，顯然原告希望被告違約時可以繼續計算利息。退一步講，如果屬於典當借款，有人擔心，如果允許典當行在絕當後繼續收取利息，則典當行有可能會消極清算，放任利息增長。專家認為，在有物保的其他借款關係中，無論是自然人借款還是金融借款，均沒有法律規定禁止逾期利息的計算，典當借款同樣不應當禁止絕當後計算逾期利息，不能由典當行來負擔債務人違約的責任。況且，資產處置同樣需要時間，這期間的利息損失也不應當由典當行來負擔，完全可以參照民間借貸來處理絕當後的利息收取問題。

關於借款息費利率限額問題。本案中，原、被告關於借款費用約定月利息0、8%，月綜合費率2、7%，月息費合計3、5%。根據《民間借貸規定》，法定之債年利率不超過24%，意定之債年利率不超過36%。由於本案將合同性質定為民間借貸糾紛，故依據《民間借貸規定》第26之規定，依法予以調整。《典當管理辦法》第三十八條條規定了典當借款可以收取綜合費率，然而綜合費率加上利息、違約金等往往會高於法律對一般民間借貸利率上限的規定。合同法第二百一十一條規定，自然人之間借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定，但並未規定單位之間、單位與自然人之間的借款情況。專家認為即便是典當借款糾紛，息費利率總和同樣不宜過高，審判中應當參照一般民間借貸案件予以調整。近年來，最高人民法院的司法政策也傾向於降低借款利息，促進實體經濟發展。2017年最高人民法院《關於進一步加強金融審判工作的若干意見》(法發[2017]22號)規定：“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張利息、複利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調整的，應予支持，以有效減低實體經濟的融資成本。”2018年最高人民法院《關於審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規定(徵求意見稿)》第3條規定：“髮卡行請求持卡人按照信用卡合同的約定支付透支利息、複利、違約金等，或者支付分期手續費、違約金等的，對於未超過年利率24%的數額，人民法院應予支持；對於超過年利率36%的數額，人民法院不予支持；對於超過年利率24%，未超過年利率36%的數額，持卡人自願支付後請求返還的，人民法院不予支持。”

關於典當綜合費用預先扣除問題。民間借款中，一般將預先扣除部分利息稱為抽頭或砍頭息，在借款的實務操作中也常見這種慣例，然而這一慣例並不為法律所認可。本案原告預先從本金中扣除了第一個月的利息，審理中基於對於借款合同屬於民間借貸性質的認定，依據《民間借貸規定》第27條對本金數額進行了調整。如果就典當借款關係而言，按照本案原、被告簽訂的借款合同關於借款利率的約定，這裏扣除的包括利息和綜合費用。

《典當管理辦法》第三十七條規定典當當金利息不得預先扣除，第三十八條又規定了典當綜合費用問題，顯然當金利息與典當綜合費用是兩個概念。對於綜合費用部分是否可以預先扣除問題，有觀點認為應當尊重典當行業這一慣例，但專家認為這並不妥當。從借款的本質而言，借款人從出借人處取得資金的使用權，從而獲得使用收益，用使用收益來償還出借人的資金被佔用損失即利息，如果借款人沒有獲得足夠的資金卻要支付獲得足夠資金情況下的利息，無疑是變相提高利率，顯然違反公平原則。合同法第二百條規定，應按照實際借款數額返還借款並計算利息，這一原則性的規定更符合借款實質，且法律效力明顯高於《典當管理辦法》。

關於絕當問題。傳統典當借款慣例是典當行在債務人無力償還借款時，直接收取當物，以物抵債的形式消滅借款關係。《典當管理辦法》第四十三條以當物估計價值3萬元為限，分為需要拍賣處理的當物和可以直接抵債的當物。專家亦認為，除具有特別收藏價值的動產，一般動產隨着時間流逝往往只會產生價值貶損，有條件地認可小額動產的絕當，以物抵債更符合商業效率原則，也不會對債務人生存造成巨大影響。然而物權法第一百八十六條和第二百一十一條明確禁止流質條款。物權法為人大制定的國家法律，《典當管理辦法》為部門規章，根據上位法優於下位法的原則，審判中顯然要遵循物權法的規定。就本案而言，無論是民間借貸根據物權法的流質禁止，還是典當借款根據《典當管理辦法》的限額絕當，原、被告達成的以房屋買賣形式作為借款擔保均不應認可。物權法第一百八十七條規定抵押權的設立應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。原、被告以房屋買賣合同及房屋預登記形式設立抵押，不符合我國關於不動產抵押權設立的方式。雖然涉案房產尚未辦理房屋所有權證書，不能辦理抵押登記，所以原、被告只能採用讓與擔保的形式來為借款擔保，但我國法律並不承認讓與擔保方式，個案的合理性應當讓位於社會整體交易秩序。以房屋買賣合同形式進行擔保，雖然靈活便捷，卻極易產生糾紛，一旦房地產市場發生變化，就會像本案原、被告一樣對房屋買賣合同性質發生爭議，並不可取。

傳統典當借款下的息費、贖當、續當、絕當規定是一個不分割的整體，正因為典當借款利息相對一般借款較高，所以《典當管理辦法》才對續當、贖當、絕當有嚴格的規定，以防造成不公。物權法對於流質條款的禁止和司法政策對於利息的限制，實際上已經打破了典當行的典當盈利運營模式，在現有法律下，將典當借款參照一般民間借貸處理，實際上更有利於均衡地保護典當行和借款人的利益，也更符合借貸雙方簽訂借款合同的本意，未來隨着典當法律制度的完善則另當別論。

3、商事交易中應謹慎適用表見代理

表見代理制度源於對民事交往過程中信賴利益的保護，以維持正常的交易秩序，但對於商事主體之間的合理信任認定，應當採用更高標準。合同法第四十九條規定，相對人要有理由相信行為人有代理權。“有理由”對於商事交易和一般民事糾紛不能採用同一標準。如本案的免息承諾，如果發生在親屬、朋友之間借款，則不排除某一時刻出借人基於情感的因素，會做出免除利息的表示，在雙方均認可這一事實的情況下，可以適當降低認定標準。本案中原、被告均為商事土體，雖然原告的員工楊某，直負責被告的借款事宜，但被告應該很清楚原告是賺取借款利息的企業。楊某為了催款需要做出免除利息的承諾，並沒有原告的明確授權，被告作為一個商事主體，很難認定被告會基於合理的信任相信楊某的承諾，只能説被告更希望相信免除利息的承諾是真的。（姚佳林，遼寧省某人市瀋河區人民法院，一審承辦）

借款、借款合同