倒賣文物罪

倒賣文物罪，是指單位或者自然人以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。

第三百二十六條　【倒賣文物罪】以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

客觀行為表現為倒賣國家禁止經營的文物。根據《文物案件解釋》的規定，出售或者為出售而收購、運輸、儲存《文物保護法》規定的“國家禁止買賣的文物”的，應當認定為 “倒賣國家禁止經營的文物”。成立本罪，還要求情節嚴重。根據《文物案件解釋》的規定，具有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）倒賣三級文物的；（2）交易數額在5萬元以上的；（3）其他情節嚴重的情形。

責任要素除故意外，還要具有牟利目的。將國家禁止出口的珍貴文物倒賣給外國人的，同時觸犯了本罪與非法向外國人出售珍貴文物罪，屬於狹義的包括一罪，從一重罪論 處。按照《文物案件解釋》對倒賣的界定，盜竊珍貴文物後出售的，也屬於倒賣；由於侵犯了新的法益，應將盜竊罪與倒賣文物罪實行數罪併罰。

行為人着手實施倒賣行為之後，因意志以外的原因而未得逞的，成立犯罪未遂。比如行為人在出售國家禁止經營的文物時還沒來得及交付文物就被警察當場抓獲的，應當認定為犯罪未遂。行為人實施完畢倒賣行為的，成立犯罪既遂。

依照刑法第225條、第231條的規定，非法經營罪是指自然人或者單位，違反國家法律規定，故意從事非法經營活動，擾亂社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。非法經營罪與倒賣文物罪的區別主要在於：（1）兩者的犯罪對象不同。非法經營的範圍很廣，包括未經許可，經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及法律、行政法規規定的其他經營許可證或者批准文件等等。而倒賣文物罪的犯罪對象僅限於國家禁止經營的文物。（2）兩者侵犯的法益不同。非法經營罪主要侵犯的是市場經濟秩序；而倒賣文物罪主要是侵犯了國家對文物的流通管制制度。

本罪與非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪的區別。

根據刑法第325條的規定，非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪是指違反國家文物保護法規的有關規定，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售、贈送給外國人的行為。它與本罪的主要區別在於：（1）行為方式不同。前罪表現為一般性的出售或者贈送行為；而本罪表現為倒賣行為。（2）購買、接收文物的主體不同。前罪購買或接收文物的主體只能是外國人，包括外國公民、無國籍人和外國機構；而本罪收買文物的主體既可以是外國人，也可以是中國人。（3）犯罪主觀方面不同。前罪在主觀方面沒有限制為以牟利為目的；而本罪在主觀方面要求以牟利為目的。

根據刑法第326條的規定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰 金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。根據《文物案件解釋》的規定，具有下列情形之一的，應當認定為情節特別嚴重：（1）倒賣二級以上文物的；（2）倒賣三級文物五件以上的；（3）交易數額在25萬元以上的；（4）其他情節特別嚴重的情形。

劉某某等盜掘古文化遺址、銷售、轉移贓物案——幫助銷售盜掘文物構成倒賣文物罪

2004年底，劉某某為牟取非法利益，產生盜掘XX市薊縣白塔寺地宮內文物之念，並於同年12月在白塔寺西牆外承租了薊縣城關鎮西南隅村趙某家帶小院的平房。2005年6、7月間，劉某力將盜掘白塔寺地宮內文物的想法告知趙學某和趙殿某，趙學某和趙殿某表示同意，而後聯繫了曹振某，共同密謀犯罪方案。幾人商定由劉某力、趙殿某出資購置作案工具，曹振某負責技術指導、組織人員，趙學某提供汽車及白塔寺的相關資料。之後，曹振某糾集了亓孝某、王安某等數名盜掘人員，趙殿某糾集韓連某並夥同劉某力一起購置了水泵、鼓風機、鐵鍬、照明燈等作案工具。隨後，亓孝某、王安某夥同其他盜掘人員，在劉某力事先租賃的平房院內先挖豎井，再挖掘由此通向白塔寺地宮的水平地道。挖掘期間，劉某力在現場進行指揮，曹振某提供技術指導，趙殿某、韓連某負責送飯並望風，曹某則多次單獨或夥同趙殿某到白塔寺附近探聽能否聽到挖洞的聲音。同年8月上旬，眾人從白塔寺地宮內盜出遼代石雕涅槃像、金屬舍利塔、佛坐像、白釉瓷立獅、青銅法器、瓷器及水晶玉石、珠子等大量文物，並在劉某力的指揮下，使用趙學某提供的車輛將所盜文物運送到劉某力的親屬家藏匿。為便於變賣，曹振某提出購買數碼相機對上述文物進行拍照。之後，曹某使用趙殿某購買的數碼相機對上述文物進行拍攝。

2005年8、9月間，劉某力為銷贓聯繫到申某和周某安，並經兩人介紹將大部分文物賣給一陳姓男子（現在逃），獲贓款220萬元。諸人在劉某力主持下進行分贓，劉某力得贓款60餘萬元，曹振某得贓款22萬元，被告人趙殿某得贓款31萬元，趙學某得贓款23萬元，亓孝某得贓款12萬元，韓連某得贓款16萬元，申某、周某安得贓款10萬元，剩餘贓款分給其他盜掘人員。分贓後，劉某力將尚未賣出的小件文物藏匿於自己家中。案發後，公安機關將上列被告人抓獲歸案。周某安歸案後，協助公安機關將申某抓捕歸案。

2006年1月4日下午，劉某力被公安機關抓獲後，其妻張海某明知家中藏有劉某力盜掘所得文物，仍指使邵文某將文物轉移。次日凌晨，公安機關將張海某、邵文某抓獲歸案。

公訴機關XX市人民檢察院第一分院認為，劉某力、曹振某、趙殿某、趙學某、亓孝某、韓連某、曹某、王安某的行為均已觸犯刑法第三百二十八條之規定，應當以盜掘古文化遺址罪追究其刑事責任；申某、周某安的行為均已觸犯刑法第三百一十二條之規定，應以銷售贓物罪追究其刑事責任；張海某、邵文某的行為均構成轉移贓物罪，應依法追究刑事責任。周某安在緩刑考驗期限內又犯新罪，應同時適用刑法第七十七條之規定予以處理。

XX市第一中級人民法院一審認為：

被告人劉某力、曹振某、趙殿某、趙學某、亓孝某、韓連某、曹某、王安某為牟取非法利益，違反國家文物保護法規，盜掘列入省級文物保護單位的古文化遺址，並盜竊遺址內珍貴文物，其行為均已構成盜掘古文化遺址罪，且情節嚴重；被告人張海某、邵文某為掩蓋劉某力的犯罪行為，明知是劉某力犯罪所得贓物而予以轉移，其行為均已構成轉移贓物罪。公訴機關指控劉某力、曹振某、趙殿某、趙學某、亓孝某、韓連某、曹某、王安某、張海某、邵文某犯罪的事實清楚，證據確實、充分；指控劉某力、曹振某、趙殿某、趙學某、亓孝某、韓連某、曹某、王安某犯盜掘古文化遺址罪，張海某、邵文某犯轉移贓物罪的罪名成立，予以確認。被告人申某、周某安某1涉案文物系贓物而幫助銷售，其行為符合銷售贓物罪的主要特徵。但鑑於涉案物品系國家禁止買賣的文物，故對於申某、周某安的行為，應當以倒賣文物罪定罪處罰。公訴機關指控申某、周某安犯銷售贓物罪不當。

被告人劉某力在共同犯罪中起組織策劃作用，聯繫銷贓後又主持分贓；被告人曹振某、趙殿某、趙學某共同參與預謀，按照分工實施犯罪，相互配合，均起主要作用，系主犯，應按照其各自參與的全部犯罪依法分別予以處罰。被告人亓孝某、韓連某、曹某、王安某在他人糾集下，積極參與犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系從犯，應按照其各自參與的程度依法分別予以減輕處罰。被告人申某、周某安某出售文物，聯繫買主，在共同犯罪中均起輔助作用，系從犯，應依法分別予以從輕處罰。周某安在歸案後，協助公安機關抓捕同案犯，屬立功表現，依法可予以從輕處罰，鑑於其在緩刑考驗期限內又犯新罪，應依法撤銷緩刑，實行數罪併罰。被告人張海某、邵文某在共同轉移贓物犯罪中地位、作用相當，不分主從，應依法分別予以處罰。劉某力的辯護人關於劉某力沒有進行組織策劃及指揮等行為，要求對其從輕處罰的辯護意見，與事實相悖，不予採納。曹振某關於其來到薊縣不是為了盜竊白塔寺文物的辯解，顯系狡辯，其辯護人關於曹振某在共同犯罪中處於從犯地位的辯護意見，事實根據不足，均不予採納。趙殿某的辯護人關於趙殿某在共同犯罪中不是主犯的辯護意見，事實根據不足，不予採納。趙學某的辯護人關於趙學某在共同犯罪中處於從犯地位，要求從輕處罰的辯護意見，缺乏事實根據，不予採納。韓連某的辯護人關於韓連某系在他人的糾集下參與犯罪，在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，要求從輕處罰的辯護意見，經查屬實，予以採納。曹某的辯護人關於曹某未實施盜掘行為，事先並不知道盜掘白塔寺文物之事，且沒有證據證明其拍照的物品是被盜文物的辯護意見，經查與事實證據相悖，不予採納。周某安的辯護人關於周某安在被糾集參與犯罪後，僅起到介紹倒賣文物作用，在歸案後協助公安機關抓捕同案犯，具有立功表現，要求從輕處罰的辯護意見，經查屬實，亦符合法律規定，予以採納。

綜上，XX市第一中級人民法院一審判決：

一、撤銷山西省聞喜縣人民法院（2003）聞刑初字第70號刑事判決對被告人周某安犯盜掘古墓葬罪判處有期徒刑三年，緩刑四年的緩刑部分。

二、被告人劉某力犯盜掘古文化遺址罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處罰金人民幣60000元；被告人曹振某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣30000元；被告人趙殿某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣30000元；被告人趙學某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣30000元；被告人亓孝某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑九年，並處罰金人民幣10000元；被告人韓連某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣8000元；被告人曹某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣2000元；被告人王安某犯盜掘佔文化遺址罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣2000元；被告人申某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣5000元；被告人周某安犯倒賣文物罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金人民幣5000元，連同前罪所判處的刑罰有期徒刑三年，決定執行有期徒刑五年，並處罰金人民幣5000元；被告人張海某犯轉移贓物罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，並處罰金人民幣1000元；被告人邵文某犯轉移贓物罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，並處罰金人民幣1000元。

三、犯罪工具對講機四部、洛陽鏟頭二個、洛陽鏟杆五節、電腦硬盤一個、照明燈一個、鼓風機三個、潛水泵一台、鐵鏟一把等物品依法沒收。

四、被告人劉某力、趙殿某分別用贓款購買的桑塔納、江某汽車各一輛發還XX市薊縣文物局。

五、查獲贓物發還XX市薊縣文物局。

曹振某、趙學某、曹某、周某安、申某不服一審判決，向XX市高級人民法院提起上訴。曹振某的上訴理由是：一審判決認定的主要犯罪事實證據不足，本人沒有參與預謀，沒有提供技術指導和現場指揮，也沒有分得贓款，一審判決量刑過重，且審判程序違法，要求改判或者撤銷一審判決發回重審。曹振某的辯護人認為曹振某在共同犯罪中的作用小於趙殿某、趙學某，且僅分得20000元，一審判決量刑過重，請求從輕處罰。趙學某及其辯護人認為，趙學某系被糾集參與犯罪，是從犯，且認罪態度較好，一審判決量刑過重，請求從輕處罰。曹某認為自己無罪。其辯護人認為，曹某在共同犯罪中起輔助作用，主觀惡性小，一審判決量刑過重，請求從輕處罰。周某安認為，一審判決量刑過重。申某認為，本人歸案後，協助公安機關抓捕同案犯王安某，有立功情節，一審判決量刑過重，請求從輕處罰。

XX市高級人民法院二審認為：

一審判決認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，定罪量刑適當，審判程序合法。

對於上訴人曹振某及其辯護人的上訴意見，原審被告人劉某力、趙殿某、亓孝某、韓連某等人的供述能夠相互印證曹振某參與預謀，糾集他人犯罪，且提供技術指導，提議對文物進行拍照，並分得贓款20餘萬元，其在共同犯罪中起主要作用的事實清楚，證據確實、充分。因此，曹振某關於一審判決認定主要犯罪事實證據不足，以及未參與預謀、未進行現場指揮和沒有分得贓款的辯護意見，及其辯護人關於曹振某在共同犯罪中作用小，僅獲贓款20000元的辯護意見，與事實不符，不予採納。對於曹振某關於一審程序違法及請求改判或者撤銷一審判決發回重審的意見，經查，一審在法庭調查中對卷內定案證據包括各同案犯在偵查階段的供述進行舉證和質證，審判公正，程序合法，故對曹振某以上辯護意見不予採納。

對於上訴人趙學某及其辯護人提出的上訴意見，經查，在劉某力提議盜掘白塔寺地宮後，趙學某表示同意並糾集他人犯罪，雖未親自到挖掘現場，但提供了有關資料和車輛，並經常瞭解挖掘進度，且分贓較多，充分説明趙學某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因此趙學某及其辯護人關於趙學某系被糾集參與犯罪，是從犯的辯護意見，與事實不符，不予採納。

對於上訴人曹某及其辯護人的上訴意見，原審被告人劉某力、趙殿某、韓連某的供述能夠充分證實曹某在白塔寺地宮文物被盜掘過程中多次到盜掘現場，還親自或夥同他人到白塔寺附近探聽挖洞聲音。為便於出售，對所盜文物進行拍照，積極參與犯罪，其行為符合盜掘古文化遺址罪的犯罪構成，且在共同犯罪中起次要作用，因此曹某及其辯護人關於曹某不構成犯罪的辯護意見，缺乏事實依據，不予採納。

對於上訴人申某關於協助公安機關抓捕同案犯王安某的辯解，經查，沒有事實和法律依據，不予採納。

對於各上訴人及其辯護人關於量刑的意見，一審法院根據本案事實和情節，結合各上訴人危害社會的程度，以及各上訴人在共同犯罪中的作用等具體情節，並充分考慮其主觀惡性及認罪悔罪表現，對各上訴人的量刑並無不當，故對各上訴人及其辯護人關於一審判決量刑過重和請求從輕處罰的意見，不予採納。

據此，XX市高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定裁定：駁回上訴，維持原判。

本案是一起涉及古文化遺址和文物的刑事案件，涉及多名被告人、多個罪名。被告人劉某力、曹振某、趙殿某、趙學某、亓孝某、韓連某、曹某、王安某為牟取非法利益，違反國家文物保護法規，盜掘列入省級文物保護單位的古文化遺址，並盜竊遺址內珍貴文物，其行為均已構成盜掘古文化遺址罪；被告人張海某、邵文某為掩蓋劉某力的犯罪行為，明知是劉某力犯罪所得贓物而予以轉移，其行為均已構成轉移贓物罪。對於上述被告人行為的定罪，公訴機關的指控和兩審法院的判決是一致的。但對於被告人申某、周某安幫助劉某力等人銷售盜掘文物的行為，公訴機關指控其犯銷售贓物罪，但人民法院最終認定其犯倒賣文物罪。分歧的核心在於這種明知文物系盜掘所得，而幫助他人積極聯繫買主，促成文物非法交易的行為如何定罪。

按照我國刑法的規定，銷售贓物罪是指明知是犯罪所得的贓物而予以代為銷售的行為。該犯罪具有以下特徵：一是犯罪的對象是犯罪所得的贓物，即他人通過犯罪手段取得的財物；二是客觀方面必須有銷售贓物的行為；三是主觀方面為故意，即明知是他人犯罪所得的贓物而代為銷售。

倒賣文物罪則是指以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。該犯罪的主要特徵是：一是犯罪侵犯的客體是國家的文物管理制度。國家的文物管理制度，主要是以文物保護法為核心的一系列有關文物保護的法規。根據法律、法規的規定，中華人民共和國境內地下、內水和海中遺存的一切文物，屬於國家所有。古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬於國家所有。文物只能由文化行政主管部門指定的單位收購，其他任何單位或者個人不得經營文物收購業務。二是客觀方面表現為倒賣國家禁止經營的文物的行為。所謂國家禁止經營的文物，根據有關司法解釋的規定，是指未經許可不得經營的一、二、三級珍貴文物以及其他受國家保護的具有重大歷史、文化、科學價值的文物。構成本罪除了必須具有倒賣文物的行為，而且必須達到情節嚴重的程度。情節嚴重，一般是指數額較大，手段惡劣，後果嚴重，比如倒賣文物數量較大，或者次數較多的；造成文物流失無法追回等嚴重後果的；倒賣珍貴文物的；非法獲利數額巨大的，等等。三是犯罪主體為一般主體。四是主觀方面由故意構成，且必須有牟利的目的。

由此可見，銷售贓物罪和倒賣文物罪雖然屬於兩種不同的犯罪，但在一定條件下可能發生重合。兩罪的不同之處首先在於侵犯的客體不同，銷售贓物罪侵犯的是司法機關順利追繳贓物與從事刑事偵查、起訴、審判的正常活動秩序，懲罰此類犯罪的目的在於禁止贓物的流通，防止犯罪分子獲利，同時便於發現偵破案件的線索和證據，也有利於追贓，保護受犯罪侵害的被害人的財產。但倒賣文物罪侵犯的客體為國家的文物管理秩序，懲罰此類犯罪的目的在於禁止國家文物的非法流通，避免國家珍貴文物的流失。兩罪的不同之處還在於銷售贓物罪所銷售的必須是因犯罪所得的贓物，而倒賣文物罪中的國家禁止經營的文物則未必是贓物。另一方面，由於兩罪在客觀方面都有銷售的行為，且都以牟利為目的，而銷售的文物可能即是通過犯罪所得的，因此，同一行為有可能同時符合銷售贓物罪和倒賣文物罪的犯罪構成。

本案中，劉某力為銷贓聯繫到申某和周某安，並經兩人介紹將大部分文物賣給一陳姓男子（現在逃），獲贓款220萬元。被告人申某和周某安明知涉案文物系盜掘古文化遺址所得的贓物而幫助銷售，其行為符合銷售贓物罪的主要特徵。另一方面，申某和周某安明知其所銷售的是國家禁止經營的文物仍然聯繫銷售，也符合倒賣文物罪的犯罪構成。

在理論上，這種一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成的情況被稱為法條競合。在法條競合的情況下，由於行為人主觀上只有一個犯意，客觀上只有一個行為，因此儘管符合多個法條所規定的犯罪構成，也應認定為一罪，按照一罪定罪處罰。對於法條競合的處理，應遵循特別法（或特別規定）優於一般法（或一般規定）的原則，優先適用特別法的規定。按照上述原則，行為人明知文物系他人盜掘所得，為從中謀取非法利益而幫助他人積極聯繫買主，居中促成非法文物交易的行為，雖然也符合銷售贓物罪的主要特徵，但由於所銷售的並非一般贓物，而是國家禁止買賣的文物，而對於非法銷售文物的行為，刑法有特別的規定，因此應適用該特別規定，認定其構成倒賣文物罪，不構成銷售贓物罪。

綜上，本案申某和周某安幫助他人銷售盜掘文物的行為應當認定為倒賣文物罪而非銷售贓物罪，兩審法院的判決是正確的。

非法經營罪；向外國人出售、贈送珍貴文物罪