上市公司

根據《中華人民共和國公司法》第一百二十條的規定：上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。 ^[1] 

為進一步規範人民法院凍結上市公司質押股票相關工作，強化善意文明執行理念，依法維護當事人、利害關係人合法權益，依照民事訴訟法，結合執行工作實際，提出以下意見。

第一條 人民法院要求證券登記結算機構或者證券公司協助凍結債務人持有的上市公司股票，該股票已設立質押且質權人非案件保全申請人或者申請執行人的，適用本意見。

人民法院對前款規定的股票進行輪候凍結的，不適用本意見。

第二條 人民法院凍結質押股票時，在協助執行通知書中應當明確案件債權額及執行費用，證券賬户持有人名稱（姓名）、賬户號碼，凍結股票的名稱、證券代碼，需要凍結的數量、凍結期限等信息。

前款規定的需要凍結的股票數量，以案件債權額及執行費用總額除以每股股票的價值計算。每股股票的價值以凍結前一交易日收盤價為基準，結合股票市場行情，一般在不超過20%的幅度內合理確定。

第三條 證券登記結算機構或者證券公司受理人民法院的協助凍結要求後，應當在系統中對質押股票進行標記，標記的期限與凍結的期限一致。

其他人民法院或者其他國家機關要求對已被標記的質押股票進行凍結的，證券登記結算機構或者證券公司按輪候凍結依次辦理。

第四條 需要凍結的股票存在多筆質押的，人民法院可以指定某一筆或者某幾筆質押股票進行標記。未指定的，證券登記結算機構或者證券公司對該只質押股票全部進行標記。

第五條 上市公司依照相關規定披露股票被凍結的情況時，應當如實披露人民法院案件債權額及執行費用、已在系統中被標記股票的數量，以及人民法院需要凍結的股票數量、凍結期限等信息。

第六條 質押股票在系統中被標記後，質權人持有證明其質押債權存在、實現質押債權條件成就等材料，向人民法院申請以證券交易所集中競價、大宗交易方式在質押債權範圍內變價股票的，應當准許,但是法律、司法解釋等另有規定的除外。人民法院將債務人在證券公司開立的資金賬户在質押債權、案件債權額及執行費用總額範圍內進行凍結後，應當及時書面通知證券登記結算機構或者證券公司在系統中將相應質押股票調整為可售狀態。

質權人申請通過協議轉讓方式變價股票的，人民法院經審查認為不損害案件當事人利益、國家利益、社會公共利益且在能夠控制相應價款的前提下，可以准許。

質權人依照前兩款規定自行變價股票的，應當遵守證券交易、登記結算相關業務規則。

第七條 質權人自行變價股票且變價款進入債務人資金賬户或者人民法院指定的賬户後，向人民法院申請發放變價款實現質押債權的，應予准許，但是法律、司法解釋等另有規定的除外。

第八條 在執行程序中，人民法院可以對在系統中被標記的質押股票採取強制變價措施。

第九條 在系統中被標記的任意一部分質押股票解除質押的，協助凍結的證券登記結算機構或者證券公司應當將該部分股票調整為凍結狀態，並及時通知人民法院。

凍結股票的數量達到人民法院要求凍結的數量後，證券登記結算機構或者證券公司應當及時通知人民法院。人民法院經審查認為凍結的股票足以實現案件債權及執行費用的，應當書面通知證券登記結算機構或者證券公司解除對其他股票的標記和凍結。

第十條 輪候凍結轉為正式凍結的，或者對在本意見實施前已經辦理的正式凍結進行續凍的，依當事人或者質權人申請，人民法院可以通知證券登記結算機構或者證券公司依照本意見辦理。

第十一條 上市公司股票退市後，依照本意見辦理的凍結按照相關司法凍結程序處理，凍結股票的數量為證券登記結算機構或者證券公司在系統中已標記的股票數量。

第十二條 其他國家機關在辦理刑事案件過程中，就質押股票處置變價等事項與負責執行的人民法院產生爭議的，可以協商解決。協商不成的，報各自的上級機關協商解決。

第十三條 本意見自2021年7月1日起實施。

資本市場在金融運行中具有牽一髮而動全身的作用，上市公司是資本市場的基石。提高上市公司質量是推動資本市場健康發展的內在要求，是新時代加快完善社會主義市場經濟體制的重要內容。《國務院批轉證監會關於提高上市公司質量意見的通知》（國發〔2005〕34號）印發以來，我國上市公司數量顯著增長、質量持續提升，在促進國民經濟發展中的作用日益凸顯。但也要看到，上市公司經營和治理不規範、發展質量不高等問題仍較突出，與建設現代化經濟體系、推動經濟高質量發展的要求還存在差距。同時，面對新冠肺炎疫情影響，上市公司生產經營和高質量發展面臨新的考驗。為進一步提高上市公司質量，現提出如下意見。

一、總體要求

以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，認真落實黨中央、國務院決策部署，貫徹新發展理念，堅持市場化、法治化方向，按照深化金融供給側結構性改革要求，加強資本市場基礎制度建設，大力提高上市公司質量。堅持存量與增量並重、治標與治本結合，發揮各方合力，強化持續監管，優化上市公司結構和發展環境，使上市公司運作規範性明顯提升，信息披露質量不斷改善，突出問題得到有效解決，可持續發展能力和整體質量顯著提高，為建設規範、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場，促進經濟高質量發展提供有力支撐。

二、提高上市公司治理水平

（一）規範公司治理和內部控制。完善公司治理制度規則，明確控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員的職責界限和法律責任。控股股東、實際控制人要履行誠信義務，維護上市公司獨立性，切實保障上市公司和投資者的合法權益。股東大會、董事會、監事會、經理層要依法合規運作，董事、監事和高級管理人員要忠實勤勉履職，充分發揮獨立董事、監事會作用。建立董事會與投資者的良好溝通機制，健全機構投資者參與公司治理的渠道和方式。科學界定國有控股上市公司治理相關方的權責，健全具有中國特色的國有控股上市公司治理機制。嚴格執行上市公司內控制度，加快推行內控規範體系，提升內控有效性。強化上市公司治理底線要求，倡導最佳實踐，加強治理狀況信息披露，促進提升決策管理的科學性。開展公司治理專項行動，通過公司自查、現場檢查、督促整改，切實提高公司治理水平。（證監會、國務院國資委、財政部、銀保監會等單位負責）

（二）提升信息披露質量。以提升透明度為目標，優化規則體系，督促上市公司、股東及相關信息披露義務人真實、準確、完整、及時、公平披露信息。以投資者需求為導向，完善分行業信息披露標準，優化披露內容，增強信息披露針對性和有效性。嚴格執行企業會計準則，優化信息披露編報規則，提升財務信息質量。上市公司及其他信息披露義務人要充分披露投資者作出價值判斷和投資決策所必需的信息，並做到簡明清晰、通俗易懂。相關部門和機構要按照資本市場規則，支持、配合上市公司依法依規履行信息披露義務。（證監會、國務院國資委、工業和信息化部、財政部等單位負責）

三、推動上市公司做優做強

（三）支持優質企業上市。全面推行、分步實施證券發行註冊制。優化發行上市標準，增強包容性。加強對擬上市企業的培育和輔導，提升擬上市企業規範化水平。鼓勵和支持混合所有制改革試點企業上市。發揮股權投資機構在促進公司優化治理、創新創業、產業升級等方面的積極作用。大力發展創業投資，培育科技型、創新型企業，支持製造業單項冠軍、專精特新“小巨人”等企業發展壯大。發揮全國中小企業股份轉讓系統、區域性股權市場和產權交易市場在培育企業上市中的積極作用。（證監會、國務院國資委、國家發展改革委、財政部、工業和信息化部等單位與各省級人民政府負責）

（四）促進市場化併購重組。充分發揮資本市場的併購重組主渠道作用，鼓勵上市公司盤活存量、提質增效、轉型發展。完善上市公司資產重組、收購和分拆上市等制度，豐富支付及融資工具，激發市場活力。發揮證券市場價格、估值、資產評估結果在國有資產交易定價中的作用，支持國有企業依託資本市場開展混合所有制改革。支持境內上市公司發行股份購買境外優質資產，允許更多符合條件的外國投資者對境內上市公司進行戰略投資，提升上市公司國際競爭力。研究拓寬社會資本等多方參與上市公司併購重組的渠道。（證監會、工業和信息化部、國務院國資委、國家發展改革委、財政部、人民銀行、商務部、市場監管總局、國家外匯局等單位與各省級人民政府負責）

（五）完善上市公司融資制度。加強資本市場融資端和投資端的協調平衡，引導上市公司兼顧發展需要和市場狀況優化融資安排。完善上市公司再融資發行條件，研究推出更加便捷的融資方式。支持上市公司通過發行債券等方式開展長期限債務融資。穩步發展優先股、股債結合產品。大力發展權益類基金。豐富風險管理工具。探索建立對機構投資者的長週期考核機制，吸引更多中長期資金入市。（證監會、財政部、人民銀行、國家發展改革委、銀保監會等單位負責）

（六）健全激勵約束機制。完善上市公司股權激勵和員工持股制度，在對象、方式、定價等方面作出更加靈活的安排。優化政策環境，支持各類上市公司建立健全長效激勵機制，強化勞動者和所有者利益共享，更好吸引和留住人才，充分調動上市公司員工積極性。（證監會、國務院國資委、財政部等單位負責）

四、健全上市公司退出機制

（七）嚴格退市監管。完善退市標準，簡化退市程序，加大退市監管力度。嚴厲打擊通過財務造假、利益輸送、操縱市場等方式惡意規避退市行為，將缺乏持續經營能力、嚴重違法違規擾亂市場秩序的公司及時清出市場。加大對違法違規主體的責任追究力度。支持投資者依法維權，保護投資者合法權益。（證監會、最高人民法院、公安部、國務院國資委等單位與各省級人民政府負責）

（八）拓寬多元化退出渠道。完善併購重組和破產重整等制度，優化流程、提高效率，暢通主動退市、併購重組、破產重整等上市公司多元化退出渠道。有關地區和部門要綜合施策，支持上市公司通過併購重組、破產重整等方式出清風險。（證監會、最高人民法院、司法部、國務院國資委等單位與各省級人民政府負責）

五、解決上市公司突出問題

（九）積極穩妥化解上市公司股票質押風險。堅持控制增量、化解存量，建立多部門共同參與的上市公司股票質押風險處置機制，強化場內外一致性監管，加強質押信息共享。強化對金融機構、上市公司大股東及實際控制人的風險約束機制。嚴格執行分層次、差異化的股票質押信息披露制度。嚴格控制限售股質押。支持銀行、證券、保險、私募股權基金等機構參與上市公司股票質押風險化解。（證監會、最高人民法院、人民銀行、銀保監會、國務院國資委等單位與各省級人民政府負責）

（十）嚴肅處置資金佔用、違規擔保問題。控股股東、實際控制人及相關方不得以任何方式侵佔上市公司利益。堅持依法監管、分類處置，對已形成的資金佔用、違規擔保問題，要限期予以清償或化解；對限期未整改或新發生的資金佔用、違規擔保問題，要嚴厲查處，構成犯罪的依法追究刑事責任。依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任。上市公司實施破產重整的，應當提出解決資金佔用、違規擔保問題的切實可行方案。（證監會、最高人民法院、公安部等單位與各省級人民政府負責）

（十一）強化應對重大突發事件政策支持。發生自然災害、公共衞生等重大突發事件，對上市公司正常生產經營造成嚴重影響的，證券監管部門要在依法合規前提下，作出靈活安排；有關部門要依託宏觀政策、金融穩定等協調機制，加強協作聯動，落實好產業、金融、財税等方面政策；各級政府要及時採取措施，維護勞務用工、生產資料、公用事業品供應和物流運輸渠道，支持上市公司儘快恢復正常生產經營。（國家發展改革委、財政部、工業和信息化部、商務部、税務總局、人民銀行、銀保監會、證監會等單位與各省級人民政府負責）

六、提高上市公司及相關主體違法違規成本

（十二）加大執法力度。嚴格落實證券法等法律規定，加大對欺詐發行、信息披露違法、操縱市場、內幕交易等違法違規行為的處罰力度。加強行政機關與司法機關協作，實現涉刑案件快速移送、快速查辦，嚴厲查處違法犯罪行為。完善違法違規行為認定規則，辦理上市公司違法違規案件時注意區分上市公司責任、股東責任與董事、監事、高級管理人員等個人責任；對涉案證券公司、證券服務機構等中介機構及從業人員一併查處，情節嚴重、性質惡劣的，依法採取暫停、撤銷、吊銷業務或從業資格等措施。（證監會、公安部、最高人民法院、財政部、司法部等單位與各省級人民政府負責）

（十三）推動增加法制供給。推動修訂相關法律法規，加重財務造假、資金佔用等違法違規行為的行政、刑事法律責任，完善證券民事訴訟和賠償制度，大幅提高相關責任主體違法違規成本。支持投資者保護機構依法作為代表人參加訴訟。推廣證券期貨糾紛示範判決機制。（證監會、最高人民法院、司法部、公安部、財政部等單位負責）

七、形成提高上市公司質量的工作合力

（十四）持續提升監管效能。堅持服務實體經濟和保護投資者合法權益方向，把提高上市公司質量作為上市公司監管的重要目標。加強全程審慎監管，推進科學監管、分類監管、專業監管、持續監管，提高上市公司監管有效性。充分發揮證券交易所一線監督及自律管理職責、上市公司協會自律管理作用。（證監會負責）

（十五）強化上市公司主體責任。上市公司要誠實守信、規範運作，專注主業、穩健經營，不斷提高經營水平和發展質量。上市公司控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員要各盡其責，公平對待所有股東。對損害上市公司利益的行為，上市公司要依法維權。鼓勵上市公司通過現金分紅、股份回購等方式回報投資者，切實履行社會責任。（證監會、國務院國資委、財政部、全國工商聯等單位負責）

（十六）督促中介機構歸位盡責。健全中介機構執業規則體系，明確上市公司與各類中介機構的職責邊界，壓實中介機構責任。相關中介機構要嚴格履行核查驗證、專業把關等法定職責，為上市公司提供高質量服務。相關部門和機構要配合中介機構依法依規履職，及時、準確、完整地提供相關信息。（證監會、財政部、司法部、銀保監會等單位與各省級人民政府負責）

（十七）凝聚各方合力。完善上市公司綜合監管體系，推進上市公司監管大數據平台建設，建立健全財政、税務、海關、金融、市場監管、行業監管、地方政府、司法機關等單位的信息共享機制。增加制度供給，優化政策環境，加強監管執法協作，協同處置上市公司風險。充分發揮新聞媒體的輿論引導和監督作用，共同營造支持上市公司高質量發展的良好環境。（各相關單位與各省級人民政府負責）

上市公司具有如下法律特徵:

（一）上市公司屬於股份有限公司的一種形式

各國公司法均規定，只有股份有限公司享有股票上市交易的權利，其他任何類型的公司，包括有限公司等都不具有公開發行股票並使其股票上市交易的權利。同時，也並非所有股份有限公司發行的股票都上市交易，股票能夠上市交易的只是股份有限公司中的一部分，因此，上市公司一定是股份有限公司，但股份有限公司並不一定都是上市公司。

（二）上市公司的股票上市必須符合法定條件並由證券交易所依法審核同意

由於上市公司存在着眾多的公眾股東，法律更加註重其交易安全。我國《公司法》規定股票上市須依照有關法律、行政法規及證券交易所交易規則。而《證券法》則對證券上市的條件和程序作了具體要求，上市的前提條件是股票須經國務院證券監督管理機構核准之後而公開發行，然後再向證券交易所提出申請，由證券交易所依法審核同意，並由雙方簽訂上市協議等。

（三）上市公司的股票在證券交易所上市交易。

作者名稱：楊心忠

來源：公司糾紛裁判精要與規則適用 引用314頁

公司合併，是將兩個或兩個以上的公司按照法律規定及約定變成一個公司的法律行為。根據我國《公司法》的規定，公司合併有吸收合併和新設合併兩種形式。如果一個公司吸收其他公司而被吸收的公司解散則為吸收合併（也即狹義的公司兼併），如果兩個以上的公司合併設立一個新的公司而合併各方解散則為新設合併。在上市公司收購中，收購方只是收購目標公司的股份，而公司合併是兩個或兩個以上的公司依法變更某一個公司的法律行為，其中至少有一個公司會因合併失去法人資格。上市公司收購中，收購方作為目標公司的股東，對目標公司的原有債權債務僅以其控股比例承擔，而在公司合併中，合併各方的債權債務應由合併後存續的公司或新設公司承擔。至於上市公司收購取得目標公司的控制權或部分控制權後，進而通過兩個公司的意志行為而進行合併，只是公司收購完成後的一種可能，並不是公司收購的直接法律後果。

主編：楊心忠

來源：公司糾紛裁判精要與規則適用 引用313-314頁

按照英美法系國家有關法律詞典的解釋，兼併有廣義和狹義之分。廣義兼併，是指一個企業收購另外一個企業的資本控制權，達到對該企業控股的目的，稱為“控股併購式”兼併，包括上市公司收購。狹義兼併是指一個企業吞併另外整個企業，即對另外一個企業整體兼併，即公司合併中的吸收合併。具體來説，它們之間又存在很多區別，這主要表現在以下幾個方面：

第一，法律行為主體不同。上市公司收購的主體是收購人和目標公司股東，收購人和目標公司的股東都可以是法人，也可以是自然人；而公司兼併的當事人則為兩個或兩個以上的獨立法人。

第二，適用的法律不同。上市公司收購主要是收購者與目標公司股東之間的買賣行為，無需經過股東大會的同意，主要受證券法調整；而公司兼併屬於企業重大經營行為，因此《公司法》對其有特殊規定，即公司兼併需經過股東大會的批准方能生效。因此，公司兼併主要受公司法調整。

第三，法律後果不同。上市公司收購的後果主要是公司控股權的轉移；而公司兼併必然導致一方或多方公司的解散、法人資格的喪失。

第四，債務承擔不同。上市公司收購中的收購人對目標公司的原有債權債務僅以其控股比例承擔；而公司兼併各方的債權債務應由合併後存續的公司承擔。

由此可見，在公司兼併中，兼併各方的股東通常也是兼併後公司的股東。而上市公司收購則是其中一個公司購買另一上市公司的股份，同時被收購公司的股東不再是該上市公司的股東。並且，兼併後的公司一般會形成一個新的實體。而在上市公司收購中，被收購的公司則成為收購方的一個子公司。因此，從取得控制權來看，上市公司收購和公司兼併都表現為證券市場取得控制權的行為，但公司兼併會導致被控制方喪失法律人格，而上市公司收購一般不會導致被控制方喪失法律人格。

作者名稱：趙威

來源：股權轉讓研究 引用0102頁

根據《公司法》和《證券法》的規定，上市公司是指經國務院證券監管機構或者國務院授權機構核准後，公司股票在證券市場公開發行並掛牌交易的最為典型的股份有限公司。藉助證交所的電子交易系統，上市公司股份在證券市場上能夠自由、活躍地流通，受讓股東呈現如下兩個特點：一是股東的不確定性，股權的轉讓方便導致的就是股東變動的頻繁；二是公開市場交易所形成的股東公眾化，任何人通過購買股票皆可成為上市公司股東，使得上市公司具有較大的影響力，直接關係到國家經濟社會的穩定。基於上述兩個特點，上市公司股東呈現控制股東和中小股東兩類股東羣體，而中小股東由於持有人的分散性和不確定性，其對於股東大會參與度和影響力遠低於控制股東，也難以在董事會、經理層任職，因而造成了中小股東實質上的劣勢，股權利益容易受到侵犯。因此，法律對上市公司股權轉讓的限制，主要表現在對特殊股東股權轉讓的限制以及對特殊目的股權轉讓的限制。

1.對特殊股東股權轉讓的限制

上市公司中特殊的股東主要指的是上市公司發起人以及上市公司董事、監事和經理。本章下文將予論述。

2.對特殊目的股權轉讓的限制

根據《證券法》的規定，收購行為是指投資者在證券市場購買特定上市公司發行在外股份的30%時發出要約收購該公司股票的行為，其實質是取得或鞏固投資者對該公司的控制權。公司的控制權基礎是“資本多數決”，擁有公司具有決定權意義的股票時，控制股東就有權對公司的人事、業務及決策進行支配和控制，而這些是小股東所沒有的，同時導致控制股東實際上支配了整個公司的資產。因此控制股除了具備一般的股權價值以外，更重要的是控制權價值，其交易價格理應高於非控股權的價格，加價系出賣公司控制權的溢價，故稱“控制股溢價”或“控制股加價”［注：麥金森先生於1988年一次調整中發現，43家樣本公司中有37家的高表決權股份獲得了較高的價格（平均溢價27.6%）］。[1]控制股權的出現，很容易導致控制股股東以自己意志取代公司意志，廣大非控制股股東的財產利益受到控制股股東的支配，因此對於非控制股股東而言，公司控制權的轉讓至關重要。

根據法律保護弱者的原則，《證券法》對收購行為進行了專門的規制。《證券法》規定了要約收購和協議收購兩種方式，在投資者採取收購行為之前，即投資者持有上市公司已發行股份5%以上的股份開始，就會受到上市公司收購規則的約束，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司並予以公告。若其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少5%，要繼續履行上述的報告和公告義務。在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成後的12個月內不得轉讓。

（1）要約收購。“要約收購”，又為強制公開收購，即投資者在具備《證券法》規定的“持有一個上市公司已發行的股份達30%，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約”。投資者持有30%的股權被認定為控制權收購的開始，此後發生的股權轉讓中，投資者需履行向全體股東發出要約的義務，要約中提出的各項收購條件適用於所有股東，並且在收購要約確定的承諾期限內，收購人不得撤銷其收購要約。同時，投資者還負有在收購期限內不出賣被收購公司股票的義務，繼續的收購行為必須在要約規定的框架之下。

（2）協議收購。“協議收購”，又稱非公開收購，即投資者在證券交易場所之外與被收購公司的個別股東（通常是大股東）私下訂立股份轉讓協議，從而實現其控股上市公司的目的。協議收購相對於要約收購有如下三個特點：首先是交易場地不同。要約收購只能通過場內交易進行，而協議收購則以協議的方式在證券交易所以外的場所進行；其次是收購成本不同。實踐中協議收購多發生在投資者與控股股東之間，以較少的協議次數和靈活的談判方式獲得控制權，而要約收購選擇股權較為分散、公司的控制權與股東分離的公司更為有利；最後是收購目的不同。協議收購一般建立在收購者與控股股東意思表示一致的基礎上完成收購和控制權的轉移，通常為善意收購，而要約收購發生在公開的證券交易市場，收購行為無須徵得被收購公司的同意，因此要約收購多為敵意收購。

由於我國大部分上市公司由國企改制而成，其股權結構中非流通股比重很高，因此目前我國上市公司收購的實踐中，對非流通股（包括國有股和法人股）一般採取協議收購方式進行收購。而正是由於協議收購的隱蔽性特徵，在協商過程中容易發生內部交易，造成國有資產價值的低估和流失。對此《證券法》規定，投資者與股東達成收購協議後，並不能立即履行收購協議，必須在3日內將該收購協議向國務院證券監督管理機構及證券交易所作出書面報告，並予公告。當協議收購一個上市公司已發行的股份達到30%時，繼續進行收購的，應當轉化為要約收購，但是經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。

收購上市公司的股權，進行資產重組，是調整公司經營戰略的重要措施，是調整產業結構的重要手段。為此，本法在第四章中專門對上市公司收購作出了一系列的規定。

所謂上市公司收購，是指投資者公開收購上市公司已經依法發行的股份，已期達到對該股份有限公司控股或者兼併的目的。也就是説，收購上市公司是為了控制該上市公司，而不是炒作該上市公司的股票。

為了規範我國的上市公司收購活動，本條對上市公司收購的具體形式作出了明確的規定。即收購上市公司的形式分為兩種：一是收購人可以採取要約收購的方式來收購上市公司的股權；二是收購人可以採取協議收購的方式來收購上市公司的股權。這兩種收購方式都是考慮了我國證券市場的現實情況和實際做法而加以規定的。我國目前的上市公司其股權轉讓和股票流通的實際情況是：社會個人股和外資股可以交易進行流通，而國家股、法人股尚未進入流通。同時，對於上市公司股權的轉讓和股票的交易，按照國家現行規定，只能在證券交易所進行交易轉讓，而不予允許進行場外交易。為此，對於上市公司股權的收購就必須從我國的現實做法和現行規定出發，一是對於要約收購，基本上延續國務院《股票發行與交易管理暫行條例》中關於要約收購的規定，並根據實踐的情況，作了適當的調整。二是根據國有股、法人股尚不能上市流通的具體情況，專門規定了協議收購的方式。同時，也為其它股票持有人進行大比例的股權收購，開闢了一條新的途徑。

所謂要約收購，是指收購人先通過證券交易所的競價交易，收購眾多的非特定股票持有人的股權，而達到本法規定的相應比例時，而依法向該上市公司所有股票持有人發出收購要約，進行收購的行為。

所謂協議收購，是指收購人直接向持有大比例股權的股東，提出收購其所持股權的意向，以雙方協議的形式收購上市公司股權的行為。協議收購不是場外交易，而是在證券交易所和證券登記結算機構監督之下的一種收購方式。

相關法條：《中華人民共和國證券法》第七十八條

單位作者：人民法院出版社法規編輯中心

來源：擔保法司法解釋及司法觀點全編 引用0097頁

《擔保法》第17條第1款規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”《擔保法解釋》第22條第1款還規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”因此，本案裁判意見對青島澳柯瑪股份公司的覆函認定構成一般保證。

相關法條： 《中華人民共和國擔保法》第十七條、第二十二條

單位作者：最高人民法院民事審判第二庭

來源：《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用 引用0200頁

根據證監會和原銀監會於2005年11月4日發佈的《中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會關於規範上市公司對外擔保行為的通知》（證監發〔2005〕 120號）的規定，上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。據此，如果擔保權人是銀行業金融機構，那麼只要其按通知要求審查了上述材料，那麼擔保合同應當認定有效，因為上市公司有關該擔保的決議事項已經公開披露，其依據公開披露的信息簽訂的擔保合同，其權利當然應當得到保護。

單位作者：最高人民法院民事審判第二庭

來源：《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用 引用0196-0198頁

在為他人提供擔保方面，上市公司與非上市公司的區別主要有以下兩點：一是在擔保合同是否需要公開披露方面不同。根據深交所和上交所的交易規則，上市公司所有為他人提供擔保的事項，因影響到廣大股民的利益，都必須公開披露。而非上市公司則因為合同的相對性的原因，不影響其他人的利益，所以不要求公開。不僅如此，還因涉及商業秘密，所以雙方都不希望公開。二是在違規簽訂擔保合同的社會影響方面不一樣。上市公司違規擔保問題是資本市場的“頑疾”和“毒瘤”，多年來屢禁不止，嚴重影響到我國證券市場的健康發展。而非上市公司未經授權簽訂的擔保合同，損害的主要還是單個公司的利益，一般不會對整個社會造成影響。

根據法律、監管規定要求，“發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件”“發生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件”，上市公司應當將重大事項公開披露。例如，《證券法》第67條第1款規定：“發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告，並予公告，説明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律後果。”該條所稱的重大事件在該條第2款列明，其中包括“公司訂立重要合同，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響”。《上市公司信息披露管理辦法》第30條第1款規定：“發生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即披露，説明事件的起因、目前的狀態和可能產生的影響。”該條所稱的重大事件在該條第2款列明，其中包括“公司訂立重要合同，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響”“對外提供重大擔保”。

但是，根據《上海證券交易所股票上市規則》[1]第9.11規定，上市公司發生“提供擔保”交易事項，應當提交董事會或者股東大會進行審議，並及時披露。所以，根據上述規則，上市公司的所有“擔保事項”均應當公開披露，而不僅僅限於“重大事件”。該規則還規定：“下述擔保事項應當在董事會審議通過後提交股東大會審議：（一）單筆擔保額超過公司最近一期經審計淨資產10%的擔保；（二）公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過公司最近一期經審計淨資產50%以後提供的任何擔保；（三）為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；（四）按照擔保金額連續12個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計總資產30%的擔保；（五）按照擔保金額連續12個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計淨資產的50%，且絕對金額超過5000萬元以上；（六）本所或者公司章程規定的其他擔保。對於董事會權限範圍內的擔保事項，除應當經全體董事的過半數通過外，還應當經出席董事會會議的三分之二以上董事同意；前款第（四）項擔保，應當經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”

經過股東大會審議的決議，上市公司肯定會公告。實際上，擔保事項已經股東大會決議一事，凡在線參加了股東大會的股民都知道。《上市公司股東大會規則》第5條也明確規定：“上市公司召開股東大會，應當聘請律師對以下問題出具法律意見並公告：（一）會議的召集、召開程序是否符合法律、行政法規、本規則和公司章程的規定；（二）出席會議人員的資格、召集人資格是否合法有效；（三）會議的表決程序、表決結果是否合法有效；（四）應公司要求對其他有關問題出具的法律意見。”既然律師參加了股東大會，上市公司不可能不公告。理論上説，如果上市公司不公告，交易所和證券監管部門也會下達監管函，督促其公告。也就是説，僅僅是理論上上市公司有不公告的可能，實際上不存在。經過董事會審議的決議，上市公司也肯定會公告，不公告只是理論上的，實際上不公告的事情同樣不可能發生。

從上可知，上市公司只要進行合規擔保，都會進行公告。因此，紀要規定，債權人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息簽訂的擔保合同，應當認定有效。這樣規定，就會起到一種倡導作用，即為了保證債權人與上市公司簽訂的擔保合同有效，債權人只要審查上市公司公開披露的信息即可。如果上市公司公開披露了與債權人擬簽訂的擔保合同主要內容，如為誰擔保，擔保金額多少，那麼，合同有效，其擔保權利就能夠得到法律的保護。公開披露的擔保，都是合規的，對上市公司股東的影響，由股東自己決定是繼續持有，還是拋售，潛在股東自己決定是否購買該公司股票，因此，對證券市場不會產生不利影響，不會影響證券市場的健康發展。

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