民法的淵源

對法的上述淵源，世界各國在取捨和偏重上不盡相同，這種分歧也體現在民法方面。

羅馬私法的淵源，在不同歷史時期表現不同。王政時期，習慣法佔主導地位，成文法幾無發現。共和國時期，除習慣法外，有了第一部成文法典（《十二表法》），它是古羅馬早期習慣法的結晶；同時，還有各種大會的立法及長官諭令作為法律淵源；法學家的解答也已成為間接的法律淵源。帝政前期，習慣法漸趨式微，法律、元老院決議、救令、長官諭令成為主要法律淵源；法學家的解答，對具體案件也具有拘束力。帝政後期，皇帝救令幾乎成為唯一的法律淵源，先哲學説（五大法學家的言論）也被皇帝賦予法律效力。上述史實表明，羅馬私法的淵源經歷了由單一的習慣法至習慣法和成文法並存並向統一的成文法發展的過程，其多元性在共和國時期和帝政前期得到了充分體現，至帝政後期（專制統治時期），君主通過大規模的法規整理和法典編冪活動，將自己喜歡的“各種諭令和先哲學説予以整理和公佈，這種意義上的法律開始成為成文法的統一的、活生生的表 ^[1]  現”。而習慣的效力，此時僅限於補充法律，不能違反法律。值得注意的是，權威法學家的解答和著述構成了羅馬私法淵源的重要部分。公元426年，東羅馬皇帝狄奧多修二世公佈《學説引用法》，規定五大法學家的解答具有法律效力，使之成為直接的法律淵源；流傳後世、影響甚巨的《優士丁尼學説匯籌》，也是數十位歷代法學家言論的集萃。法學家的作用，於斯為甚，並影響後世。

近代以來，習慣法已告衰落，成文法成為各國法律的基本淵源。尤其是歐陸各國民法制度，更是在傳播和繼受羅馬成文法的基礎上形成的。但是各國民法在淵源取向上又存在一元制和多元制之別。採一元制者，只承認制定法為民法淵源；採多元制者，則主張民法淵源除制定法外，還包括習慣、判例、法理等。在採多元制的國家，民法淵源有直接淵源與間接淵源之分。一般而言，制定法在適用上具有直接性和優先性，為直接淵源；習慣、判例、學理等在適用上具有補充性和間接性，為間接淵源。在近代各民法典中，針對淵源的闡述沒有固定的模式：一些法典對於民法淵源不作直接規定，如《德國民法典》；《法國民法典》也沒有直接閘明民法淵源，而是採用一種反向的方式來説明；而另一些法典則設專條對民法淵源作出規定，如《瑞士民法典》、《意大利民法典》等。 ^[1]